塗銷抵押權登記等111年度重上字第124號

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上字第124號
上 訴 人 劉逸華


蔡昌哲
被 上訴人 戴舜川
訴訟代理人 許照生律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件,上訴人對於中華民國
110年10月12日臺灣高雄地方法院110年度訴字第960號第一審判
決提起上訴,本院於112年6月6日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面:  
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者,共同訴訟
人中一人之行為有利於共同訴訟人者,其效力及於全體,民
事訴訟法第56條定有明文。被上訴人請求確認上訴人間就坐
落高雄市○○區○○段○○段000000○000000地號土地 (權利範圍
均為全部,以下合稱系爭土地),於民國95年5月8日設定登
記新臺幣(下同)600萬元之最高限額抵押權暨所擔保債權
不存在,因抵押權及擔保債權之存否對上訴人必須合一確定
,雖僅上訴人劉逸華提起上訴,效力及於原審共同被告蔡昌
哲,爰併列其為上訴人。
二、上訴人蔡昌哲未於言詞辯論期日到場,且核無民事訴訟法第
386條所列各款情形,爰依被上訴人聲請,由其一造辯論而
為判決。
貳、實體方面:
一、被上訴人主張:被上訴人對蔡昌哲有192萬元借款債權,蔡
昌哲於110年4月16日將系爭土地設定擔保債權總額300萬元
之最高限額抵押權予被上訴人,蔡昌哲迄清償期仍未還款。
又蔡昌哲就系爭土地於95年5月8日已設定共同擔保本金最高
限額600萬元抵押權予劉逸華(下稱系爭抵押權),並無約
定利息、遲延利息、違約金等事項,有違常情,抵押權擔保
之債權應不存在。該抵押權登記已妨害蔡昌哲就系爭土地之
所有權,蔡昌哲怠於請求劉逸華塗銷抵押權登記,影響被上
訴人於強制執行程序中受償金額,使被上訴人私法上地位發
生不安之危險,此危險得以確認判決除去,被上訴人為保全
對蔡昌哲之債權,自得代位蔡昌哲請求劉逸華塗銷抵押權登
記。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段
、第242條前段規定提起本件訴訟。聲明:㈠確認上訴人間就
系爭土地於95年5月8日由高雄市政府地政局三民地政事務所
以95年三專字第033930號設定之抵押權及所擔保債權均不存
在;㈡劉逸華應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人之答辯:
 ㈠劉逸華則以:蔡昌哲自89年至91年間陸續向其借款500萬元,
款項多以現金分批交付,因借款已近20年,原匯款與取款資
料查證不易,惟蔡昌哲於借款時簽發如附表所示本票12張(
面額合計500萬元),並另書立借據為證,因蔡昌哲未清償
款項,二人於95年5月8日一同前往設定抵押權,蔡昌哲並於
100年6月10日變更抵押權設定之利息為無利息,並未趁此塗
銷抵押權,且蔡昌哲本欲將土地以買賣過戶予劉逸華抵充借
款,因其未繳納土地增值稅而未完成過戶,可證確有借貸行
為。系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前設定
之最高限額抵押權,因而未登載擔保債權種類,仍屬有效。
又劉逸華聲請就附表編號1至3所示本票裁定准予強制執行,
蔡昌哲就本票裁定未提出異議,抵押權於95年間設定時,存
續期間至130年5月31日,未罹於時效,且借款債權請求權為
15年,附表所示其餘本票最早到期日93年6月16日,票據消
滅時效為96年6月15日,加計15年應以111年6月15日為請求
權時效完成之日,況蔡昌哲於106年11月8日至110年11月30
日按月還款1,500元予劉逸華,共清償179,000元,可認其因
承認債務而拋棄時效利益,請求權時效應重新計算,抵押權
所擔保債權仍然存在。被上訴人於原審判決後已塗銷抵押權
,且系爭土地經蔡昌哲出售移轉所有權予第三人,無法回復
抵押權登記,蔡昌哲已清償對被上訴人之債務,被上訴人不
得代位行使權利,且於原審言詞辯論終結時,其等債權債務
關係屬過去之法律關係,被上訴人不得就過去之法律關係請
求予以確認,被上訴人無受確認判決之利益,不得依民事訴
訟法第247條第1項前段規定提起本件訴訟,應依同法第249
條第2項第1款判決駁回等語,資為抗辯。
 ㈡蔡昌哲則以:蔡昌哲因資金需求欲向劉逸華借款600萬元,而
設定抵押權,以方便向劉逸華借款,然設定後蔡昌哲並未取
得600萬元,亦未曾簽立借據。編號1至3所示本票與抵押權
無關,亦非借款,其餘本票則係因蔡昌哲之妹婿欲處理塗銷
抵押權事宜,蔡昌哲因而簽立10張50萬元本票寄予劉逸華,
並約定如其妹婿拿錢出來還,即由上訴人平分該款項,並非
做為借款擔保,然其妹婿聽聞500萬元即未處理。又100年間
蔡昌哲將河北二路房屋售予劉逸華,請求劉逸華讓其父親繼
續居住,故不定期給付1,500元,貼補劉逸華向銀行借貸之
利息,並非清償借款等語,資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴,上訴人劉逸華不服提起上訴,聲
明:原判決廢棄;㈠被上訴人於第一審之訴駁回。蔡昌哲請
求維持原判決。被上訴人答辯聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執事項:
㈠被上訴人對蔡昌哲有192萬元之借款債權,蔡昌哲並於110年4
月16日就其所有之系爭土地設定共同擔保債權總額300萬元
之最高限額抵押權予被上訴人。蔡昌哲於塗銷系爭抵押權、
出售系爭土地後已清償192萬元。
㈡蔡昌哲就系爭土地於95年5月8日設定共同擔保本金最高限額6
00萬元抵押權(即系爭抵押權)予上訴人劉逸華,約定債務
清償日期為依照各個契約所約定之清償日期。無遲延利息、
違約金之約定,權利存續期間自95年5月8日至135年5月7日
。利息原約定依照中央銀行核定利率之利息計算,於100年5
月26日變更為無利息,擔保債權確定日期為130年5月25日。
㈢系爭抵押權業經塗銷,土地已於111年3月28日以買賣為原因
登記登記所有權人為訴外人黃怡綸。
㈣蔡昌哲曾簽發原法院94年票字第10616號所載本票3張、及本
院卷第36至38頁本票9張,並交付上訴人劉逸華。
㈤蔡昌哲自106年11月8日起至110年11月30日期間曾給付上訴人
劉逸華179,000元(每次無摺存款1,500元)。
五、本件爭點:  
㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益?
㈡被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在,有無理
由?
㈢被上訴人得否代位蔡昌哲請求劉逸華塗銷抵押權登記?
六、本院判斷:
 ㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益?
  按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益,係
指因法律關係之存否不明確,致原告在私法上之地位有受侵
害之危險,而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而
言,故確認法律關係成立或不成立之訴,苟具備前開要件,
即得謂有即受確認判決之法律上利益,縱其所求確認者為他
人間之法律關係,亦非不得提起。查被上訴人起訴主張其對
蔡昌哲有192萬元借款債權,系爭抵押權登記影響被上訴人
於強制執行程序中受償金額,使其私法上地位發生不安之危
險,此危險得以確認判決除去,而請求確認系爭抵押權及所
擔保債權均不存在,且為保全其對蔡昌哲之債權,代位蔡昌
哲請求劉逸華塗銷抵押權登記,經原審判決被上訴人全部勝
訴。蔡昌哲於原審判決後已將系爭土地出售第三人,清償積
欠被上訴人之192萬元,系爭抵押權登記業經地政機關塗銷
等情,為兩造所不爭執,則被上訴人對蔡昌哲之192萬元債
權,不因系爭抵押權擔保之債權存在而無法滿足,抵押權並
因塗銷而不存在,被上訴人在私法上之地位已無受侵害之危
險,無受確認判決之法律上利益,被上訴人提起本件確認訴
訟,請求確認抵押權及所擔保之債權不存在,不應准許。
㈡被上訴人得否代位蔡昌哲請求劉逸華塗銷抵押權登記?
  按所有人對於妨害其所有權者,得請求除去之,民法第767
條第1項中段定有明文。次按債務人怠於行使其權利時,債
權人因保全債權,得以自己之名義,行使其權利,亦為民法
第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍,並不以保存
行為為限,凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審
判外之行為,諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔
保權、催告、提起訴訟等,債權人皆得代位行使。然被上訴
人對蔡昌哲已無192萬元借款債權存在,如前所述,難認被
上訴人有保全該債權之必要,被上訴人已無從代位蔡昌哲行
使訴訟權利。又系爭抵押權經地政機關塗銷登記,且土地所
有權已移轉登記為第三人所有,並經第三人另設定最高限額
抵押權予高雄市鳳山區農會,土地因已有第三人本於現存之
登記而為取得權利之新登記,上訴人不得更為塗銷登記之請
求等情,有土地建物查詢資料、高雄市政府地政局三民地政
事務所111年11月9日高市地民登字第11170873400號函可稽
(見本院卷第135至137、181至182頁),被上訴人所指該欲
塗銷之標的既已無存,自無再命劉逸華塗銷抵押權登記必要
。被上訴人此部分請求即無實益,而無保護必要,應予駁回

七、綜上所述,被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第76
7條第1項中段、第242條前段之規定,請求確認上訴人間之
系爭抵押權及所擔保債權不存在,及劉逸華應將抵押權設定
登記予以塗銷,核屬無據,不應准許。原審為上訴人敗訴之
判決,自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判
,為有理由,應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確,兩造其餘攻防方法及舉證,經審酌後認
不影響判決結果,爰不逐一論述,附此敘明。
九、據上論結,本件上訴為有理由,判決如主文。   
中  華  民  國  112  年   6  月  30  日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀,其
未表明上訴理由者,應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀,並依附註條文規定辦理。如委任律師
提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中  華  民  國  112  年  6   月  30  日
                   書記官 戴志穎
附註:
民事訴訟法第466條之1:
對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人,但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為
法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者,亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形,應於提起上訴或委任時釋明之。
附表:
編號 發票日 票面金額 (新臺幣) 到期日 本票號碼 備 註 1 92.01.04 10萬元 93.01.04 069854 高雄地院94年度票字第10616號裁定 2 92.01.04 10萬元 93.01.04 069852 高雄地院94年度票字第10616號裁定 3 92.01.04 30萬元 93.01.04 069855 高雄地院94年度票字第10616號裁定 4 92.02.04 50萬元 93.06.16 571851 5 92.03.10 50萬元 94.07.20 571852 6 92.04.20 50萬元 95.08.20 571860 7 92.05.16 50萬元 96.02.20 571854 8 92.06.18 50萬元 97.03.25 571855 9 92.07.25 50萬元 98.09.18 571856 10 92.08.16 50萬元 99.04.25 571857 11 92.09.25 50萬元 99.08.20 571858 12 92.10.26 50萬元 99.12.26 571859