分配表異議之訴111年度上易字第251號
臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第251號
上 訴 人 陳絲瑜
訴訟代理人 陳樹村律師
周南宏律師
被上訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 張修齊
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年4
月29日臺灣屏東地方法院110年度訴字第278號第一審判決提起上
訴，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項更正為「本院一○九年度司執字第二五六七二
號清償票款強制執行事件，於民國一一○年一月二十八日所製作
分配表之表1次序7所列第1順位抵押權債權原本超逾新臺幣貳佰
捌拾萬元及以該部分金額列計之利息，應予剔除，不得列入分配
」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前持原法院109年度司票字第146
號本票裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，聲請原法院
109年度司執字第25672號執行事件（下稱系爭執行事件）查
封拍賣訴外人黃美映所有坐落屏東縣○○鄉○○段00○00○0○00○0
○00○0地號土地（以下分別以地號稱之，合稱系爭土地）及
同段181建號建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○00○0號，下稱系
爭建物，與系爭土地合稱系爭房地），伊則以原法院96年度
執字第4371號債權憑證同就系爭房地聲請強制執行，經原法
院併入系爭執行事件。系爭房地經拍定後，原法院於民國11
0年1月28日製作分配表（系爭分配表），並定於同年2月25
日實行分配。惟上訴人對黃美映就系爭土地擔保債權總金額
新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔
保之債權不存在，故該抵押債權不應列入分配。且上訴人係
以系爭本票裁定聲請強制執行，故系爭抵押權擔保之債權為
本票債權，而系爭本票未載有到期日視為見票即付，則自發
票日83年5月30日起算3年，系爭本票債權之請求權已於86年
5月30日罹於時效，上訴人於時效完成後5年內亦未行使系爭
抵押權，故系爭抵押權應已消滅，惟黃美映怠為時效抗辯拒
絕給付，伊為系爭執行事件之併案債權人，自得代位黃美映
行使該抗辯權，系爭分配表所列上訴人之抵押債權應予剔除
。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，求為判決：上訴
人就系爭執行事件於系爭分配表上所載表1次序4之執行費7,
092元、次序7債權原本300萬元；表2次序4之執行費1萬7,00
7元、次序7債權原本265萬7,515元；表3次序3之執行費9,75
1元、次序6債權原本158萬5,460元，均應剔除並重新分配。
二、上訴人則以：黃美映於83年5月30日向訴外人施振義借貸300
萬元，並提供系爭土地設定系爭抵押權予施振義，然於同年
8月30日清償期限屆至後，並未清償。施振義於89年11月間
將其借款債權及系爭抵押權讓與訴外人施昭裕，施昭裕向黃
美映請求返還借款未果後，乃於90年2月間向原法院聲請拍
賣系爭土地，並取得拍賣抵押物裁定。嗣黃美映於91年4月1
1日清償20萬元予施昭裕，其餘借款仍遲未清償，施昭裕乃
再於109年1月間將該借款債權及系爭抵押權出賣讓與伊，並
於109年2月3日辦理系爭抵押權讓與登記，伊為求債權債務
關係明確，經與黃美映商談後，黃美映更於109年1月間同意
就該借款債權補寫借款契約書、收據，並簽發面額300萬元
本票（即系爭本票）予伊，足證系爭抵押權所擔保之借款債
權確屬存在。又伊之借款債權請求權，經黃美映為一部清償
後，已發生時效中斷之效力，應自91年4月12日重行起算，
於106年4月12日始罹於時效，而伊於109年6月間實行系爭抵
押權，故系爭抵押權並未超過除斥期間而消滅，伊自得本於
系爭抵押權參與系爭分配表中表1、表2之價金分配。再者，
黃美映在該借款債權時效完成後，於109年1月間就該借款債
權補寫借款契約書、收據及系爭本票，堪認黃美映承認該借
款債權而拋棄時效利益，被上訴人自無從代位黃美映主張時
效抗辯，故伊仍得參與表3之分配等語置辯。
三、原審判決：㈠系爭執行事件所製作系爭分配表之表1次序7所
列第1順位抵押權債權原本超過280萬元，應予剔除，不得列
入分配。㈡上開更正剔除後之金額，應由執行法院就分配表
之表1（含上訴人之執行費）、表2（含上訴人之執行費）、
表3重為分配，上訴人就表2分配不足之債權，不得參與表3
之分配，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，
聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被
上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴（原審
為被上訴人部分勝訴，部分敗訴之判決，上訴人就其敗訴部
分為上訴；被上訴人就其敗訴部分未為上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：
㈠黃美映為34、34-1、34-2、34-3地號土地之所有權人，施振
義於86年2 月11日就34地號土地以讓與為原因登記為抵押權
人，施振義於89年11月16日將該抵押權讓與施昭裕，施昭裕
於109 年2 月5 日再將該抵押權讓與上訴人。黃美映於83年
6 月6 日將其所有34-1、34-2、34-3地號土地設定抵押權予
施振義，施振義於89年11月16日將該抵押權讓與施昭裕，施
昭裕於109 年2 月5 日再將該抵押權讓與上訴人。
㈡上訴人執系爭本票裁定為執行名義，聲請原法院系爭執行事
件查封、拍賣黃美映所有系爭房地，被上訴人則以原法院96
年度執字第4371號債權憑證聲請對黃美映之系爭房地為強制
執行，原法院以109 年度司執字第26649 號清償債務強制執
行事件受理後，併入系爭執行事件。
㈢系爭房地於109年11月26日以267 萬3,000 元拍定。原法院民
事執行處於110 年1 月28日製作系爭分配表，於附表1 次序
4 「執行費」7,092 元、次序7 「第1 順位抵押權」47萬5,
636 元；附表2 次序4 「執行費」1 萬7,007 元、次序7 「
表1分配不足」107 萬2,055 元；附表3 次序3 「執行費」9
,751 元、次序6 「表2 分配不足」21萬9,951 元分配予上
訴人，總計上訴人受償執行費3 萬3,850 元及債權本息176
萬7,642 元。被上訴人則受償執行費7,360 元，債權本息及
違約金44萬4,483 元，尚有275 萬9,456 元未受分配。
五、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於時
效而消滅，有無理由？
㈠查，黃美映於83年5月30日向施振義借貸300萬元，並先後於8
3年6月6日、86年2月11日將系爭土地設定或讓與抵押權予施
振義，施振義於89年11月16日將該抵押權讓與施昭裕，施昭
裕復於109 年2 月5 日將該抵押權讓與上訴人（不爭執事項
㈠），而被上訴人於本院對上訴人與黃美映間有系爭抵押權
所擔保之借款債權存在乙節，不再爭執（本院卷第67頁），
是上訴人已受讓取得系爭抵押權及其所擔保之借款債權，應
堪認定。
㈡按債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給
付不足以清償全部債務，除經債權人同意得先抵充原本後抵
充利息外，應先抵充利息後抵充原本，不許債務人僅以一己
之意思予以變更抵充順序（最高法院91年度台上字第2409號
裁判要旨參照），是清償人所提出之給付，如兩造當事人間
約定係清償本金，即應先抵充原本，抵充順序即無須按民法
第323條之規定。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之300萬元
借款債權，黃美映曾於91年4月11日清償20萬元，故上訴人
之債權本金僅餘280萬元等語。查，依上訴人提出施昭裕與
黃美映間簽署之收據記載：「…抵押借款本金新台幣參佰萬
元正，此款民國九十一年四月十一日交還新台幣貳拾萬元正
（現金）屬實。註：本金尚欠新台幣貳佰捌拾萬元正」等語
（原審卷第127頁），是黃美映於91年4月11日清償之20萬元
，業指定抵充本金，並經債權人施昭裕同意，則依前揭說明
，上訴人之債權本金僅餘280萬元，系爭抵押權所擔保之借
款債權於280萬元之範圍內存在。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效因承認而中斷
；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第12
5條本文、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文
。另民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利
益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之
觀念通知。又此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等
，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償
可視為對於全部債務之承認（最高法院99年度台上字第2375
號裁判要旨參照）。查，系爭抵押權所擔保者為借款債權，
已如前述，又依系爭抵押權登記所載之清償期為83年8月30
日，此有他項權利證明書可佐（原審卷第107頁），是上開
借款債權之請求權時效期間至98年8月30日屆滿，而黃美映
已於91年4月11日一部清償20萬元，核屬其對施昭裕之借款
債權存在為承認，依前引規定，系爭抵押權所擔保280萬元
借款債權之請求權時效，應自91年4月12日重行起算，於106
年4月12日時效完成。而本件上訴人係於109年6月3日始以系
爭本票裁定為執行名義，聲請對黃美映所有之系爭土地為強
制執行，業經本院調取系爭執行卷宗核閱無訛，是被上訴人
主張系爭抵押權所擔保之280萬元借款債權，其請求權已罹
於時效而消滅，洵屬有據。
六、被上訴人請求剔除系爭分配表之表1上訴人受償本金超逾280
萬元部分及該表以此部分金額列計之利息，暨上訴人就表3
拍賣所得價金不得參與分配，有無理由？
㈠按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵
押權消滅，民法第880條定有明文。查，上訴人就系爭抵押
權所擔保之280萬元借款債權請求權，已罹於時效而消滅，
業如前述。又上訴人係於109年6月11日檢附系爭抵押權移轉
契約書、他項權利證明書正本予執行法院，此參系爭執行事
件卷宗即明，可見上訴人已於當日實行抵押權。據此，足認
上訴人係於該時效完成後之5年內實行抵押權，系爭抵押權
仍然存續而未消滅。
㈡按抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同等原
因而全部消滅時，抵押權全部消滅，是為抵押權消滅上之從
屬性。如抵押權所擔保之債權一部消滅，其抵押權之效力亦
減縮至該餘存債權範圍為限。查，系爭抵押權所擔保之借款
債權既僅餘280萬元，則系爭抵押權之效力自應減縮至該餘
存債權範圍即本金債權280萬元，其利息則以該本金債權，
自109年2月3日起至同年12月22日止，按週年利率5％計算範
圍內為限。從而，被上訴人請求系爭分配表之表1次序7所列
第1順位抵押權之債權原本超逾280萬元及該部分之利息，應
予剔除，且上開更正剔除後之金額，應由執行法院就系爭分
配表之表1（含上訴人執行費）、表2（含上訴人執行費）、
表3重為分配，應予准許。
㈢系爭分配表之表1、表2係就設定系爭抵押權之系爭土地拍賣
後之金額為分配，上訴人為第1順位抵押權人有優先受償權
，自無疑義。表3則係就黃美映所有系爭建物拍賣，非系爭
抵押權效力所及，賣得價金上訴人並無優先受償權，是表1
、表2重為分配後，上訴人就表2分配不足之債權，是否可參
加表3之分配？被上訴人主張上訴人就參與表3分配之債權僅
為普通債權，上訴人之借款債權請求權已於106年4月12日罹
於時效，被上訴人代位黃美映對上訴人主張時效抗辯，故上
訴人不得再參與表3之分配等語；上訴人則抗辯黃美映於109
年1月間已補寫借款契約書、收據及系爭本票，係對時效完
成後之消費借貸債務為承認，屬拋棄時效利益之默示意思表
示，被上訴人無從代位黃美映主張時效抗辯等語。
㈣按民法第129條第1項第2款所稱之承認，係在時效完成前，所
為認識他方請求權存在之觀念表示，與同法第144條第2項後
段所謂以契約承認該債務，性質迥然有別。又債務人於時效
完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完
成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表
示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態
，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。又請求權已經時
效消滅，債務人以契約承認該債務者，不得以不知時效為理
由，請求返還。民法第144條第2項定有明文。故時效完成後
，債務人如明知其債務已罹於時效，而仍以契約承諾該債務
時，固可認其已拋棄時效利益。債務人縱不知該請求權時效
已完成，然既經以契約承諾其債務，即有以明示或默示之意
思表示與債權人成立互為一致之新債務關係，亦不得以不知
時效為由，拒絕履行該契約（最高法院109年度台上字第260
4號裁判意旨參照）。
㈤證人即介紹上訴人自施昭佑受讓系爭抵押權及借款債權之仲
介董國良證稱：上訴人對黃美映有借款債權，是伊帶上訴人
至黃美映住處，向黃美映確認，當時有去找抵押權人的父親
施先生（施振義），洽談約一年，洽談抵押權轉讓的金額，
因伊等要整合房屋之產權，同時有與黃美映處理，約108年
底或109年初確認抵押權人確實有黃美映之債權，之後才正
式付錢給抵押權人，黃美映有寫書面確認，即借款契約書、
收據、本票（原審卷第131至135頁），日期都記載83年5月3
0日，是因為抵押權人的父親找出來之資料可以證明當時借
貸關係是在83年5月30日等語（原審卷第244、245頁）。依
上證述可知，黃美映曾於109年1月間補書立上開借款契約書
、收據及系爭本票，並交予上訴人收執。觀諸上開借貸文件
之日期均填寫83年5月30日，借貸金額亦均登載300萬元，此
與系爭抵押權之存續期間起始日及所擔保之借款債權金額，
均為相同，而據證人董國良證稱：借款契約書、收據及系爭
本票日期，均記載83年5月30日，係因抵押權人的父親找出
來的資料可以證明當時借貸關係是在83年5月30日，伊沒有
聽黃美映說欠款欠很久就不用還，她只有說她沒有能力還等
語（原審卷第245、247頁），足見黃美映簽署上開借貸文件
，僅係確認其於83年5月30日負有300萬元借貸債務，而非明
知時效完成而仍以契約承認其債務，難認黃美映依民法第14
4條第2項規定已有拋棄時效利益之情事。又黃美映簽署之借
款契約書、收據、本票，均未記載貸與人、欲交予之對象或
受款人，而難認其與上訴人有成立互為一致新債務關係之明
示或默示意思表示，黃美映自仍得以不知時效為由，拒絕清
償該借貸債務。被上訴人既為其債權人，於其怠於行使時效
抗辯之情形，依民法第242條規定，自得代位行使。
㈥承上，上開借貸文件並未明載上訴人為該300萬元借款之債權
人，且參以證人董國良之前開證述，黃美映僅言及其無力清
償，而未為任何拋棄時效利益之表示，亦難認黃美映有就該
借款債務與上訴人成立另一新債務承認契約之合意，而不得
拒絕履行借貸債務之清償。從而，上訴人於109年1月間雖受
讓施昭裕對黃美映之借款債權，惟該借款債權之請求權已於
106年4月12日罹於時效，被上訴人代位黃美映主張時效抗辯
，即屬有據，是上訴人對黃美映之借款債權於系爭分配表之
表2分配後，其不足額自不得再參與表3拍賣所得價金之分配
。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭
分配表之表1次序7所列上訴人之第1順位抵押權債權原本超
逾280萬元及以該部分金額列計之利息，應予剔除，不得列
入分配，且上開更正剔除後之金額，應由執行法院就分配表
之表1（含上訴人執行費）、表2（含上訴人執行費）、表3
重為分配，上訴人就表2分配不足之債權，不得參與表3之分
配，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無
違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由
，應予駁回。惟原判決主文第一項有未詳盡之處，爰更正如
主文第二項所示。兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影
響，無再逐一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉
法 官 何悅芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
書記官 戴育婷
111年度上易字第251號
上 訴 人 陳絲瑜
訴訟代理人 陳樹村律師
周南宏律師
被上訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 張修齊
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年4
月29日臺灣屏東地方法院110年度訴字第278號第一審判決提起上
訴，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項更正為「本院一○九年度司執字第二五六七二
號清償票款強制執行事件，於民國一一○年一月二十八日所製作
分配表之表1次序7所列第1順位抵押權債權原本超逾新臺幣貳佰
捌拾萬元及以該部分金額列計之利息，應予剔除，不得列入分配
」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前持原法院109年度司票字第146
號本票裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，聲請原法院
109年度司執字第25672號執行事件（下稱系爭執行事件）查
封拍賣訴外人黃美映所有坐落屏東縣○○鄉○○段00○00○0○00○0
○00○0地號土地（以下分別以地號稱之，合稱系爭土地）及
同段181建號建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○00○0號，下稱系
爭建物，與系爭土地合稱系爭房地），伊則以原法院96年度
執字第4371號債權憑證同就系爭房地聲請強制執行，經原法
院併入系爭執行事件。系爭房地經拍定後，原法院於民國11
0年1月28日製作分配表（系爭分配表），並定於同年2月25
日實行分配。惟上訴人對黃美映就系爭土地擔保債權總金額
新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔
保之債權不存在，故該抵押債權不應列入分配。且上訴人係
以系爭本票裁定聲請強制執行，故系爭抵押權擔保之債權為
本票債權，而系爭本票未載有到期日視為見票即付，則自發
票日83年5月30日起算3年，系爭本票債權之請求權已於86年
5月30日罹於時效，上訴人於時效完成後5年內亦未行使系爭
抵押權，故系爭抵押權應已消滅，惟黃美映怠為時效抗辯拒
絕給付，伊為系爭執行事件之併案債權人，自得代位黃美映
行使該抗辯權，系爭分配表所列上訴人之抵押債權應予剔除
。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，求為判決：上訴
人就系爭執行事件於系爭分配表上所載表1次序4之執行費7,
092元、次序7債權原本300萬元；表2次序4之執行費1萬7,00
7元、次序7債權原本265萬7,515元；表3次序3之執行費9,75
1元、次序6債權原本158萬5,460元，均應剔除並重新分配。
二、上訴人則以：黃美映於83年5月30日向訴外人施振義借貸300
萬元，並提供系爭土地設定系爭抵押權予施振義，然於同年
8月30日清償期限屆至後，並未清償。施振義於89年11月間
將其借款債權及系爭抵押權讓與訴外人施昭裕，施昭裕向黃
美映請求返還借款未果後，乃於90年2月間向原法院聲請拍
賣系爭土地，並取得拍賣抵押物裁定。嗣黃美映於91年4月1
1日清償20萬元予施昭裕，其餘借款仍遲未清償，施昭裕乃
再於109年1月間將該借款債權及系爭抵押權出賣讓與伊，並
於109年2月3日辦理系爭抵押權讓與登記，伊為求債權債務
關係明確，經與黃美映商談後，黃美映更於109年1月間同意
就該借款債權補寫借款契約書、收據，並簽發面額300萬元
本票（即系爭本票）予伊，足證系爭抵押權所擔保之借款債
權確屬存在。又伊之借款債權請求權，經黃美映為一部清償
後，已發生時效中斷之效力，應自91年4月12日重行起算，
於106年4月12日始罹於時效，而伊於109年6月間實行系爭抵
押權，故系爭抵押權並未超過除斥期間而消滅，伊自得本於
系爭抵押權參與系爭分配表中表1、表2之價金分配。再者，
黃美映在該借款債權時效完成後，於109年1月間就該借款債
權補寫借款契約書、收據及系爭本票，堪認黃美映承認該借
款債權而拋棄時效利益，被上訴人自無從代位黃美映主張時
效抗辯，故伊仍得參與表3之分配等語置辯。
三、原審判決：㈠系爭執行事件所製作系爭分配表之表1次序7所
列第1順位抵押權債權原本超過280萬元，應予剔除，不得列
入分配。㈡上開更正剔除後之金額，應由執行法院就分配表
之表1（含上訴人之執行費）、表2（含上訴人之執行費）、
表3重為分配，上訴人就表2分配不足之債權，不得參與表3
之分配，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，
聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被
上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴（原審
為被上訴人部分勝訴，部分敗訴之判決，上訴人就其敗訴部
分為上訴；被上訴人就其敗訴部分未為上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：
㈠黃美映為34、34-1、34-2、34-3地號土地之所有權人，施振
義於86年2 月11日就34地號土地以讓與為原因登記為抵押權
人，施振義於89年11月16日將該抵押權讓與施昭裕，施昭裕
於109 年2 月5 日再將該抵押權讓與上訴人。黃美映於83年
6 月6 日將其所有34-1、34-2、34-3地號土地設定抵押權予
施振義，施振義於89年11月16日將該抵押權讓與施昭裕，施
昭裕於109 年2 月5 日再將該抵押權讓與上訴人。
㈡上訴人執系爭本票裁定為執行名義，聲請原法院系爭執行事
件查封、拍賣黃美映所有系爭房地，被上訴人則以原法院96
年度執字第4371號債權憑證聲請對黃美映之系爭房地為強制
執行，原法院以109 年度司執字第26649 號清償債務強制執
行事件受理後，併入系爭執行事件。
㈢系爭房地於109年11月26日以267 萬3,000 元拍定。原法院民
事執行處於110 年1 月28日製作系爭分配表，於附表1 次序
4 「執行費」7,092 元、次序7 「第1 順位抵押權」47萬5,
636 元；附表2 次序4 「執行費」1 萬7,007 元、次序7 「
表1分配不足」107 萬2,055 元；附表3 次序3 「執行費」9
,751 元、次序6 「表2 分配不足」21萬9,951 元分配予上
訴人，總計上訴人受償執行費3 萬3,850 元及債權本息176
萬7,642 元。被上訴人則受償執行費7,360 元，債權本息及
違約金44萬4,483 元，尚有275 萬9,456 元未受分配。
五、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於時
效而消滅，有無理由？
㈠查，黃美映於83年5月30日向施振義借貸300萬元，並先後於8
3年6月6日、86年2月11日將系爭土地設定或讓與抵押權予施
振義，施振義於89年11月16日將該抵押權讓與施昭裕，施昭
裕復於109 年2 月5 日將該抵押權讓與上訴人（不爭執事項
㈠），而被上訴人於本院對上訴人與黃美映間有系爭抵押權
所擔保之借款債權存在乙節，不再爭執（本院卷第67頁），
是上訴人已受讓取得系爭抵押權及其所擔保之借款債權，應
堪認定。
㈡按債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給
付不足以清償全部債務，除經債權人同意得先抵充原本後抵
充利息外，應先抵充利息後抵充原本，不許債務人僅以一己
之意思予以變更抵充順序（最高法院91年度台上字第2409號
裁判要旨參照），是清償人所提出之給付，如兩造當事人間
約定係清償本金，即應先抵充原本，抵充順序即無須按民法
第323條之規定。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之300萬元
借款債權，黃美映曾於91年4月11日清償20萬元，故上訴人
之債權本金僅餘280萬元等語。查，依上訴人提出施昭裕與
黃美映間簽署之收據記載：「…抵押借款本金新台幣參佰萬
元正，此款民國九十一年四月十一日交還新台幣貳拾萬元正
（現金）屬實。註：本金尚欠新台幣貳佰捌拾萬元正」等語
（原審卷第127頁），是黃美映於91年4月11日清償之20萬元
，業指定抵充本金，並經債權人施昭裕同意，則依前揭說明
，上訴人之債權本金僅餘280萬元，系爭抵押權所擔保之借
款債權於280萬元之範圍內存在。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效因承認而中斷
；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第12
5條本文、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文
。另民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利
益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之
觀念通知。又此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等
，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償
可視為對於全部債務之承認（最高法院99年度台上字第2375
號裁判要旨參照）。查，系爭抵押權所擔保者為借款債權，
已如前述，又依系爭抵押權登記所載之清償期為83年8月30
日，此有他項權利證明書可佐（原審卷第107頁），是上開
借款債權之請求權時效期間至98年8月30日屆滿，而黃美映
已於91年4月11日一部清償20萬元，核屬其對施昭裕之借款
債權存在為承認，依前引規定，系爭抵押權所擔保280萬元
借款債權之請求權時效，應自91年4月12日重行起算，於106
年4月12日時效完成。而本件上訴人係於109年6月3日始以系
爭本票裁定為執行名義，聲請對黃美映所有之系爭土地為強
制執行，業經本院調取系爭執行卷宗核閱無訛，是被上訴人
主張系爭抵押權所擔保之280萬元借款債權，其請求權已罹
於時效而消滅，洵屬有據。
六、被上訴人請求剔除系爭分配表之表1上訴人受償本金超逾280
萬元部分及該表以此部分金額列計之利息，暨上訴人就表3
拍賣所得價金不得參與分配，有無理由？
㈠按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵
押權消滅，民法第880條定有明文。查，上訴人就系爭抵押
權所擔保之280萬元借款債權請求權，已罹於時效而消滅，
業如前述。又上訴人係於109年6月11日檢附系爭抵押權移轉
契約書、他項權利證明書正本予執行法院，此參系爭執行事
件卷宗即明，可見上訴人已於當日實行抵押權。據此，足認
上訴人係於該時效完成後之5年內實行抵押權，系爭抵押權
仍然存續而未消滅。
㈡按抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同等原
因而全部消滅時，抵押權全部消滅，是為抵押權消滅上之從
屬性。如抵押權所擔保之債權一部消滅，其抵押權之效力亦
減縮至該餘存債權範圍為限。查，系爭抵押權所擔保之借款
債權既僅餘280萬元，則系爭抵押權之效力自應減縮至該餘
存債權範圍即本金債權280萬元，其利息則以該本金債權，
自109年2月3日起至同年12月22日止，按週年利率5％計算範
圍內為限。從而，被上訴人請求系爭分配表之表1次序7所列
第1順位抵押權之債權原本超逾280萬元及該部分之利息，應
予剔除，且上開更正剔除後之金額，應由執行法院就系爭分
配表之表1（含上訴人執行費）、表2（含上訴人執行費）、
表3重為分配，應予准許。
㈢系爭分配表之表1、表2係就設定系爭抵押權之系爭土地拍賣
後之金額為分配，上訴人為第1順位抵押權人有優先受償權
，自無疑義。表3則係就黃美映所有系爭建物拍賣，非系爭
抵押權效力所及，賣得價金上訴人並無優先受償權，是表1
、表2重為分配後，上訴人就表2分配不足之債權，是否可參
加表3之分配？被上訴人主張上訴人就參與表3分配之債權僅
為普通債權，上訴人之借款債權請求權已於106年4月12日罹
於時效，被上訴人代位黃美映對上訴人主張時效抗辯，故上
訴人不得再參與表3之分配等語；上訴人則抗辯黃美映於109
年1月間已補寫借款契約書、收據及系爭本票，係對時效完
成後之消費借貸債務為承認，屬拋棄時效利益之默示意思表
示，被上訴人無從代位黃美映主張時效抗辯等語。
㈣按民法第129條第1項第2款所稱之承認，係在時效完成前，所
為認識他方請求權存在之觀念表示，與同法第144條第2項後
段所謂以契約承認該債務，性質迥然有別。又債務人於時效
完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完
成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表
示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態
，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。又請求權已經時
效消滅，債務人以契約承認該債務者，不得以不知時效為理
由，請求返還。民法第144條第2項定有明文。故時效完成後
，債務人如明知其債務已罹於時效，而仍以契約承諾該債務
時，固可認其已拋棄時效利益。債務人縱不知該請求權時效
已完成，然既經以契約承諾其債務，即有以明示或默示之意
思表示與債權人成立互為一致之新債務關係，亦不得以不知
時效為由，拒絕履行該契約（最高法院109年度台上字第260
4號裁判意旨參照）。
㈤證人即介紹上訴人自施昭佑受讓系爭抵押權及借款債權之仲
介董國良證稱：上訴人對黃美映有借款債權，是伊帶上訴人
至黃美映住處，向黃美映確認，當時有去找抵押權人的父親
施先生（施振義），洽談約一年，洽談抵押權轉讓的金額，
因伊等要整合房屋之產權，同時有與黃美映處理，約108年
底或109年初確認抵押權人確實有黃美映之債權，之後才正
式付錢給抵押權人，黃美映有寫書面確認，即借款契約書、
收據、本票（原審卷第131至135頁），日期都記載83年5月3
0日，是因為抵押權人的父親找出來之資料可以證明當時借
貸關係是在83年5月30日等語（原審卷第244、245頁）。依
上證述可知，黃美映曾於109年1月間補書立上開借款契約書
、收據及系爭本票，並交予上訴人收執。觀諸上開借貸文件
之日期均填寫83年5月30日，借貸金額亦均登載300萬元，此
與系爭抵押權之存續期間起始日及所擔保之借款債權金額，
均為相同，而據證人董國良證稱：借款契約書、收據及系爭
本票日期，均記載83年5月30日，係因抵押權人的父親找出
來的資料可以證明當時借貸關係是在83年5月30日，伊沒有
聽黃美映說欠款欠很久就不用還，她只有說她沒有能力還等
語（原審卷第245、247頁），足見黃美映簽署上開借貸文件
，僅係確認其於83年5月30日負有300萬元借貸債務，而非明
知時效完成而仍以契約承認其債務，難認黃美映依民法第14
4條第2項規定已有拋棄時效利益之情事。又黃美映簽署之借
款契約書、收據、本票，均未記載貸與人、欲交予之對象或
受款人，而難認其與上訴人有成立互為一致新債務關係之明
示或默示意思表示，黃美映自仍得以不知時效為由，拒絕清
償該借貸債務。被上訴人既為其債權人，於其怠於行使時效
抗辯之情形，依民法第242條規定，自得代位行使。
㈥承上，上開借貸文件並未明載上訴人為該300萬元借款之債權
人，且參以證人董國良之前開證述，黃美映僅言及其無力清
償，而未為任何拋棄時效利益之表示，亦難認黃美映有就該
借款債務與上訴人成立另一新債務承認契約之合意，而不得
拒絕履行借貸債務之清償。從而，上訴人於109年1月間雖受
讓施昭裕對黃美映之借款債權，惟該借款債權之請求權已於
106年4月12日罹於時效，被上訴人代位黃美映主張時效抗辯
，即屬有據，是上訴人對黃美映之借款債權於系爭分配表之
表2分配後，其不足額自不得再參與表3拍賣所得價金之分配
。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭
分配表之表1次序7所列上訴人之第1順位抵押權債權原本超
逾280萬元及以該部分金額列計之利息，應予剔除，不得列
入分配，且上開更正剔除後之金額，應由執行法院就分配表
之表1（含上訴人執行費）、表2（含上訴人執行費）、表3
重為分配，上訴人就表2分配不足之債權，不得參與表3之分
配，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無
違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由
，應予駁回。惟原判決主文第一項有未詳盡之處，爰更正如
主文第二項所示。兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影
響，無再逐一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉
法 官 何悅芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
書記官 戴育婷
