分配表異議之訴112年度基簡字第632號
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
112年度基簡字第632號
原 告 李素嬌
李素琴
李素英
兼
上二人共同
訴訟代理人 李慶師
原 告 李素梅
兼上一人
訴訟代理人 李慶庸
被 告 劉俊賢
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年9月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院111年度司執字第1549號清償債務強制執行事件於民國112年
6月5日製作之分配表，其中次序8被告第一順位抵押權所擔保之
違約金債權逾新臺幣302,487元部分應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書
狀，聲明異議」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務
人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配
表異議之訴」；「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行
法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，強制執行
法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明
文。查本院111年度司執字第1549號清償債務強制執行事件
（下稱系爭執行事件）於民國112年6月5日所製作之分配表
（下稱系爭分配表），定於112年7月7日實行分配；原告即
系爭執行事件之債權人於112年6月30日具狀就系爭分配表次
序8所載分配金額部分聲明異議，並於112年7月10日提起本
件分配表異議之訴等情，有本院收文日期戳章在卷可查（頁
9），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛。堪
認原告已依前開規定，於分配期日1日前，向執行法院具狀
聲明異議，並於分配期日起10日內，提起分配表異議之訴，
原告所提本件分配表異議之訴自屬合法，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)系爭執行事件之債務人馬惠妮及訴外人黃文忠，前於109年
間與原告成立訴訟上和解（鈞院107年度重訴字第60號）。
雙方約定除黃文忠及馬惠妮於和解成立當日給付原告新臺幣
（下同）80萬元外，黃文忠、馬惠妮應自109年5月10日起，
於每月10日前給付2萬元予原告至全部清償完畢為止，如有
一期未付，視為全部到期。詎黃文忠、馬惠妮未依前開和解
內容履行債務，僅給付18期款項，即未再給付，上開債務視
為全部到期。
(二)原告執上開和解筆錄，向鈞院聲請對馬惠妮所有之基隆市○○
區○○○段000000000地號土地（權利範圍20分之1）、同段000
00-000建號建物（權利範圍20分之1；門牌號碼：基隆市○○
區○○○路00號）（下稱系爭房地）為強制執行，復由鈞院系
爭執行事件受理並執行拍賣，拍得價金160萬元。
(三)詎被告於111年9月27日，以系爭房地抵押權人之身分就系爭
執行事件聲明參與分配，表示馬惠妮於109年2月11日向其借
貸80萬元，並將系爭房地設定擔保債權金額80萬元之普通抵
押權（下稱系爭抵押權）予伊，致鈞院於112年6月5日作成
之系爭分配表，將被告所陳報系爭抵押權所擔保之系爭借款
債權列入系爭分配表次序8分配（含本金80萬元中之65萬5,6
48元、利息10萬7,726元、違約金78萬6,400元），受分配款
項為1,549,774元；原告之普通債權74萬元列入系爭分配表
次序9分配，受分配款項卻為0元。
(四)核諸系爭抵押權之約定：
1.其中違約金部分，係不履行債務而生損害之賠償總額，且加
計利息（法定利率年息5%）、違約金（每萬元每日10元計算
）高達週年利率41.5%，其約定利息復高於民法第205條之上
限，故被告請求之違約金債權，於109年8月22日起至110年7
月19日止，違約金應計為10萬9,151元【計算式：本金80萬
元×（20%-5%）÷365日×332日】；另自110年7月20日起至112
年5月1日止，違約金應計為15萬7,195元【計算式：本金80
萬元×（16%-5%）÷365日×652日】，兩者合計26萬6,345元，
原告主張逾此部分應予剔除，不應列入分配。
2.其中普通抵押權優先受償金額及抵充順序部分，被告得主張
優先受償之金額應以80萬元本金為限，即依最高法院80年度
台上字第390號判決意旨，就系爭抵押權所擔保之債權，被
告僅得先抵充法定遲延利息即10萬7,726元、本金中之69萬2
,274元，其餘本金及違約金，應為一般普通債權，而應與原
告依比例平均受償。故原告認為系爭抵押權逾80萬元之債權
部分，應非優先債權，而應改列為普通債權。
(五)為此，爰依強制執行法第41條、民法242條、第252條規定，
提起本件分配表異議之訴，代位請求將系爭分配表次序8所
列被告之債權金額重新分配等語，並聲明：
1.系爭執行事件於112年6月5日製作之系爭分配表，關於次序8
被告之分配金額中，違約金逾26萬6,345元部分，應予剔除
。
2.系爭執行事件於112年6月5日製作之系爭分配表，關於次序8
被告之分配金額依第1順位抵押權之利息、債權原本、違約
金之順序抵充後，逾80萬元部分，應改列為普通債權。
二、被告答辯：
(一)被告依系爭分配表應受償金額為154萬9,774元（其中包含利
息10萬7,726元、本金80萬元、違約金64萬2,048元），並非
原告所述之違約金即高達78萬6,400元。
(二)原告雖主張系爭執行事件債務人馬惠妮怠於請求酌減違約金
，但實際上馬惠妮未居住於戶籍址，尚不知系爭房地經系爭
執行事件拍賣之事，何來「怠於」之可能。
(三)被告何時實行系爭抵押權與原告無涉，亦與違約金得否酌減
無關，且原告請求酌減違約金之事由均不符合民法規定，故
均無理由。又系爭抵押權為「普通抵押權」，其所擔保者包
含原債權、利息、違約金及實行抵押權之費用，故原告主張
除本金80萬元以外之債權額應列為普通債權，與民法第861
條規定相悖。
(四)原告因另案訴訟上和解所得之賠償金額均係被告貸予馬惠妮
所獲償，原告提起本件訴訟實違反民法第72條及同法第148
條規定而為無效。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
原告主張系爭執行事件於系爭分配表次序8所列被告之債權
金額有誤，其中違約金過高，且系爭抵押權所擔保之優先債
權僅有80萬元，餘為普通債權，請求更正等語，惟為被告所
否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：(一)原告主張
被告與系爭執行事件債務人馬惠妮就系爭抵押債權所約定之
違約金過高，請求酌減違約金，有無理由？（二）原告請求
就系爭分配表上載次序8所列被告之第一順位抵押權債權逾8
0萬元部分應改列為普通債權，有無理由？現說明如下：
(一)原告主張被告與系爭執行事件債務人馬惠妮就系爭抵押債權
所約定之違約金過高，請求酌減違約金，有無理由？
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代
位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判
上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、
實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，是
以，違約金過高之抗辯權，亦得由債權人代位行使。原告為
馬惠妮之債權人，亦為系爭執行事件之執行債權人，馬惠妮
就系爭分配表所載系爭抵押權之違約金計算未曾聲明異議，
業據本院核閱系爭執行事件卷無訛（按：卷內司法文書均已
合法送達；進者，馬惠妮未履行其與原告間之訴訟上和解時
，即得知悉系爭執行事件之存在，且系爭抵押權之違約金為
馬惠妮與被告間之約定，故馬惠妮亦知悉系爭抵押權之違約
金有過高之情形），足見馬惠妮有怠於行使其違約金過高之
抗辯權之情形，則原告代位行使之，於法有據，首揭說明。
2.次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法
履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務
外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所
生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。違約金有
賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違
約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務
之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行
時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或
不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當
事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類
，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法
院110年度台上字第1798號判決參照）。又違約金有賠償性
違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生
損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求
損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之
強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金
外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。而
約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受損害為主要準
據，後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌
債務人違約時之一切情狀。至當事人約定之違約金究屬何者
，應依當事人之意思定之（最高法院107年度台上字第764號
判決參照）。查：系爭抵押權所擔保者，係109年2月11日馬
惠妮向被告支借之金錢消費借貸款80萬元，系爭抵押權設定
契約書並明文約定：「權利種類：普通抵押權」、「登記日
期：109年2月12日」、「債權額比例：全部1分之1」、「擔
保債權總金額：新臺幣800,000元」、「擔保債權種類及範
圍：擔保債務人對於抵押權人於民國109年2月11日所立金錢
消費借貸契約發生之債務」、「清償日期：民國109年8月21
日」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：借款
期限屆滿仍未償還時，應按每萬元每日新臺幣10元整計收標
準計算」、「其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。
2.保全抵押物之費用。3.因侵權行為或債務不履行而發生之
損害賠償」。兩造對於系爭抵押權所擔保之債權並未爭執，
堪認系爭抵押權所擔保之債權存在無訛。又綜觀上開抵押權
契約之約定內容，並參照民法第250條第2項規定，亦足認上
開違約金之約定，應為賠償性違約金之約定無誤。
3.再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。違約金之約定，乃基於個人自主意思之
發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸
契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人
對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所
約定之違約金過高，而顯失公平者，為避免違約金制度造成
違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會
經濟狀況及當事人所受損害情形，減至相當之金額，以實現
社會正義，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異
（最高法院101年度台上字第74號、102年度台上字第1606號
判決意旨參照）。查兩造約定之違約金係按「每萬元每日新
臺幣10元整計收標準計算」，等同週年利率36.5%，本院審
酌被告為民間債權人，被告因馬惠妮遲延還款所受損害，應
係不能及時利用該款項轉借他人或轉作投資之利息或收益損
失，被告於本件訴訟亦未主張受有其他債務不履行之損害。
併斟酌近年來國內貨幣市場之利率已大幅調降，且衡以馬惠
妮提供系爭房地予被告設定抵押權作為擔保，已降低被告未
能及時受償之損害，再衡110年1月20日修正公布、110年7月
20日施行之民法第205條關於規定約定利率超過週年利率16%
者，超過部分之約定已當然無效，暨一般客觀事實及社會經
濟等情，認上開借款約定違約金為週年利率36.5%確屬過高
，對債務人有失公平，併審酌被告就其債權尚有法定遲延利
息可茲請求，爰依民法第252條規定，將上開借款違約金之
利率予以減縮，自109年8月22日起至110年7月19日止，應以
20%計算；110年7月20日起至112年5月1日止，應以11%計算
，則被告請求109年8月22日起至112年5月1日之違約金總額
應為302,487元【計算式：（800000×20%÷365×332）＋（8000
00×11%÷365×651）】，是系爭分配表次序8所列之違約金，
逾302,487元部分應予剔除，不應列入分配。
(二)原告請求就系爭分配表上載次序8所列被告之第一順位抵押
權債權逾80萬元部分應改列為普通債權，有無理由？
1.按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受
償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約
金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得
優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違
約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內
發生及於強制執行程序中發生者為限。民法第860、861條定
有明文。而稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其
不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權
，在最高限額內設定之抵押權。為96年3月28日增訂、同年9
月28日施行之民法第881條之1第1項定有明文。另按最高限
額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基
於票據所生之權利為限，民法第881條之1第2項定有明文。
再按定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先
有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權，後者
係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權提供不動產以為
擔保，兩者之內容及其性質均不相同，故設定最高限額抵押
權本不以設定時先有相同額度之債權為必要（最高法院71年
度台上字第4962號判決意旨參照）。且按抵押權為擔保物權
之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔
保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院
98年台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以
主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，抵
押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵
押權即無由成立。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，
屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若未
登記，即非抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及。但
如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可
以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保
之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵
押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登
記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於抵押權設定契約書
上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約
等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及（最高法院84
年度台上字第1967號裁判要旨、108年度台上字第562號判決
、70年度第18次民事庭會議決議㈢要旨參照）。
2.查，被告主張其對馬惠妮有系爭抵押權，業據被告提出系爭
抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票及借據等件附於
系爭執行事件卷宗可佐。而系爭抵押權設定契約書及土地登
記謄本之資料內容，亦如前述（一）2.所列，可見系爭抵押
權之權利種類為普通抵押權、擔保權利總金額及權利價值均
為80萬元、債務清償日期為109年8月21日、違約金係約定每
萬元以每日10元計收，揭諸前開說明，系爭抵押權形式上確
為普通抵押權之設定，堪以認定。則依系爭抵押權之性質暨
約定內容，違約金、法定利息自應包含在抵押權範圍之內，
當然受該抵押權效力之所及。原告雖主張系爭抵押權擔保之
債權金額，僅有於80萬元之範圍內得優先受償云云，惟系爭
抵押權並非最高限額抵押權，復未見原告提出違約金不包含
在優先債權內之具體事證資料以供本院審酌，則依前述說明
，其既未就此部分事實盡其舉證之責，殊難為有利原告之認
定。是以，應認系爭抵押權所包含優先受償之債權包含法定
利息、本金及違約金，則系爭分配表於次序8第一順位抵押
權記載內容包含法定利息、本金及違約金，並無違誤。原告
請求就系爭分配表上載次序8所列被告之第一順位抵押權債
權逾80萬元部分改列為普通債權，自無所據，不應准許。
(三)末按分配表異議之訴全部或一部有理由時，應判決更正原分
配表。查系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既存在，被告並
得行使系爭抵押權，就抵押權擔保範圍即債權本金、利息、
違約金部分優先受償，惟上開約定違約金金額顯有過高而經
本院予以酌減等情，業如前述。是以，原告依強制執行法第
41條規定，代位請求將系爭分配表次序8所列被告之違約金
債權逾302,487元部分，予以剔除於系爭分配表受分配範圍
，不得列入分配，自屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，
則無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核
與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民
事訴訟法第436條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決
如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
基隆簡易庭法 官 曹庭毓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴聲明（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
書記官 羅惠琳
112年度基簡字第632號
原 告 李素嬌
李素琴
李素英
兼
上二人共同
訴訟代理人 李慶師
原 告 李素梅
兼上一人
訴訟代理人 李慶庸
被 告 劉俊賢
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年9月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院111年度司執字第1549號清償債務強制執行事件於民國112年
6月5日製作之分配表，其中次序8被告第一順位抵押權所擔保之
違約金債權逾新臺幣302,487元部分應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書
狀，聲明異議」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務
人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配
表異議之訴」；「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行
法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，強制執行
法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明
文。查本院111年度司執字第1549號清償債務強制執行事件
（下稱系爭執行事件）於民國112年6月5日所製作之分配表
（下稱系爭分配表），定於112年7月7日實行分配；原告即
系爭執行事件之債權人於112年6月30日具狀就系爭分配表次
序8所載分配金額部分聲明異議，並於112年7月10日提起本
件分配表異議之訴等情，有本院收文日期戳章在卷可查（頁
9），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛。堪
認原告已依前開規定，於分配期日1日前，向執行法院具狀
聲明異議，並於分配期日起10日內，提起分配表異議之訴，
原告所提本件分配表異議之訴自屬合法，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)系爭執行事件之債務人馬惠妮及訴外人黃文忠，前於109年
間與原告成立訴訟上和解（鈞院107年度重訴字第60號）。
雙方約定除黃文忠及馬惠妮於和解成立當日給付原告新臺幣
（下同）80萬元外，黃文忠、馬惠妮應自109年5月10日起，
於每月10日前給付2萬元予原告至全部清償完畢為止，如有
一期未付，視為全部到期。詎黃文忠、馬惠妮未依前開和解
內容履行債務，僅給付18期款項，即未再給付，上開債務視
為全部到期。
(二)原告執上開和解筆錄，向鈞院聲請對馬惠妮所有之基隆市○○
區○○○段000000000地號土地（權利範圍20分之1）、同段000
00-000建號建物（權利範圍20分之1；門牌號碼：基隆市○○
區○○○路00號）（下稱系爭房地）為強制執行，復由鈞院系
爭執行事件受理並執行拍賣，拍得價金160萬元。
(三)詎被告於111年9月27日，以系爭房地抵押權人之身分就系爭
執行事件聲明參與分配，表示馬惠妮於109年2月11日向其借
貸80萬元，並將系爭房地設定擔保債權金額80萬元之普通抵
押權（下稱系爭抵押權）予伊，致鈞院於112年6月5日作成
之系爭分配表，將被告所陳報系爭抵押權所擔保之系爭借款
債權列入系爭分配表次序8分配（含本金80萬元中之65萬5,6
48元、利息10萬7,726元、違約金78萬6,400元），受分配款
項為1,549,774元；原告之普通債權74萬元列入系爭分配表
次序9分配，受分配款項卻為0元。
(四)核諸系爭抵押權之約定：
1.其中違約金部分，係不履行債務而生損害之賠償總額，且加
計利息（法定利率年息5%）、違約金（每萬元每日10元計算
）高達週年利率41.5%，其約定利息復高於民法第205條之上
限，故被告請求之違約金債權，於109年8月22日起至110年7
月19日止，違約金應計為10萬9,151元【計算式：本金80萬
元×（20%-5%）÷365日×332日】；另自110年7月20日起至112
年5月1日止，違約金應計為15萬7,195元【計算式：本金80
萬元×（16%-5%）÷365日×652日】，兩者合計26萬6,345元，
原告主張逾此部分應予剔除，不應列入分配。
2.其中普通抵押權優先受償金額及抵充順序部分，被告得主張
優先受償之金額應以80萬元本金為限，即依最高法院80年度
台上字第390號判決意旨，就系爭抵押權所擔保之債權，被
告僅得先抵充法定遲延利息即10萬7,726元、本金中之69萬2
,274元，其餘本金及違約金，應為一般普通債權，而應與原
告依比例平均受償。故原告認為系爭抵押權逾80萬元之債權
部分，應非優先債權，而應改列為普通債權。
(五)為此，爰依強制執行法第41條、民法242條、第252條規定，
提起本件分配表異議之訴，代位請求將系爭分配表次序8所
列被告之債權金額重新分配等語，並聲明：
1.系爭執行事件於112年6月5日製作之系爭分配表，關於次序8
被告之分配金額中，違約金逾26萬6,345元部分，應予剔除
。
2.系爭執行事件於112年6月5日製作之系爭分配表，關於次序8
被告之分配金額依第1順位抵押權之利息、債權原本、違約
金之順序抵充後，逾80萬元部分，應改列為普通債權。
二、被告答辯：
(一)被告依系爭分配表應受償金額為154萬9,774元（其中包含利
息10萬7,726元、本金80萬元、違約金64萬2,048元），並非
原告所述之違約金即高達78萬6,400元。
(二)原告雖主張系爭執行事件債務人馬惠妮怠於請求酌減違約金
，但實際上馬惠妮未居住於戶籍址，尚不知系爭房地經系爭
執行事件拍賣之事，何來「怠於」之可能。
(三)被告何時實行系爭抵押權與原告無涉，亦與違約金得否酌減
無關，且原告請求酌減違約金之事由均不符合民法規定，故
均無理由。又系爭抵押權為「普通抵押權」，其所擔保者包
含原債權、利息、違約金及實行抵押權之費用，故原告主張
除本金80萬元以外之債權額應列為普通債權，與民法第861
條規定相悖。
(四)原告因另案訴訟上和解所得之賠償金額均係被告貸予馬惠妮
所獲償，原告提起本件訴訟實違反民法第72條及同法第148
條規定而為無效。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
原告主張系爭執行事件於系爭分配表次序8所列被告之債權
金額有誤，其中違約金過高，且系爭抵押權所擔保之優先債
權僅有80萬元，餘為普通債權，請求更正等語，惟為被告所
否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：(一)原告主張
被告與系爭執行事件債務人馬惠妮就系爭抵押債權所約定之
違約金過高，請求酌減違約金，有無理由？（二）原告請求
就系爭分配表上載次序8所列被告之第一順位抵押權債權逾8
0萬元部分應改列為普通債權，有無理由？現說明如下：
(一)原告主張被告與系爭執行事件債務人馬惠妮就系爭抵押債權
所約定之違約金過高，請求酌減違約金，有無理由？
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代
位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判
上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、
實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，是
以，違約金過高之抗辯權，亦得由債權人代位行使。原告為
馬惠妮之債權人，亦為系爭執行事件之執行債權人，馬惠妮
就系爭分配表所載系爭抵押權之違約金計算未曾聲明異議，
業據本院核閱系爭執行事件卷無訛（按：卷內司法文書均已
合法送達；進者，馬惠妮未履行其與原告間之訴訟上和解時
，即得知悉系爭執行事件之存在，且系爭抵押權之違約金為
馬惠妮與被告間之約定，故馬惠妮亦知悉系爭抵押權之違約
金有過高之情形），足見馬惠妮有怠於行使其違約金過高之
抗辯權之情形，則原告代位行使之，於法有據，首揭說明。
2.次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法
履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務
外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所
生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。違約金有
賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違
約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務
之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行
時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或
不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當
事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類
，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法
院110年度台上字第1798號判決參照）。又違約金有賠償性
違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生
損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求
損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之
強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金
外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。而
約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受損害為主要準
據，後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌
債務人違約時之一切情狀。至當事人約定之違約金究屬何者
，應依當事人之意思定之（最高法院107年度台上字第764號
判決參照）。查：系爭抵押權所擔保者，係109年2月11日馬
惠妮向被告支借之金錢消費借貸款80萬元，系爭抵押權設定
契約書並明文約定：「權利種類：普通抵押權」、「登記日
期：109年2月12日」、「債權額比例：全部1分之1」、「擔
保債權總金額：新臺幣800,000元」、「擔保債權種類及範
圍：擔保債務人對於抵押權人於民國109年2月11日所立金錢
消費借貸契約發生之債務」、「清償日期：民國109年8月21
日」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：借款
期限屆滿仍未償還時，應按每萬元每日新臺幣10元整計收標
準計算」、「其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。
2.保全抵押物之費用。3.因侵權行為或債務不履行而發生之
損害賠償」。兩造對於系爭抵押權所擔保之債權並未爭執，
堪認系爭抵押權所擔保之債權存在無訛。又綜觀上開抵押權
契約之約定內容，並參照民法第250條第2項規定，亦足認上
開違約金之約定，應為賠償性違約金之約定無誤。
3.再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。違約金之約定，乃基於個人自主意思之
發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸
契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人
對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所
約定之違約金過高，而顯失公平者，為避免違約金制度造成
違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會
經濟狀況及當事人所受損害情形，減至相當之金額，以實現
社會正義，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異
（最高法院101年度台上字第74號、102年度台上字第1606號
判決意旨參照）。查兩造約定之違約金係按「每萬元每日新
臺幣10元整計收標準計算」，等同週年利率36.5%，本院審
酌被告為民間債權人，被告因馬惠妮遲延還款所受損害，應
係不能及時利用該款項轉借他人或轉作投資之利息或收益損
失，被告於本件訴訟亦未主張受有其他債務不履行之損害。
併斟酌近年來國內貨幣市場之利率已大幅調降，且衡以馬惠
妮提供系爭房地予被告設定抵押權作為擔保，已降低被告未
能及時受償之損害，再衡110年1月20日修正公布、110年7月
20日施行之民法第205條關於規定約定利率超過週年利率16%
者，超過部分之約定已當然無效，暨一般客觀事實及社會經
濟等情，認上開借款約定違約金為週年利率36.5%確屬過高
，對債務人有失公平，併審酌被告就其債權尚有法定遲延利
息可茲請求，爰依民法第252條規定，將上開借款違約金之
利率予以減縮，自109年8月22日起至110年7月19日止，應以
20%計算；110年7月20日起至112年5月1日止，應以11%計算
，則被告請求109年8月22日起至112年5月1日之違約金總額
應為302,487元【計算式：（800000×20%÷365×332）＋（8000
00×11%÷365×651）】，是系爭分配表次序8所列之違約金，
逾302,487元部分應予剔除，不應列入分配。
(二)原告請求就系爭分配表上載次序8所列被告之第一順位抵押
權債權逾80萬元部分應改列為普通債權，有無理由？
1.按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受
償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約
金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得
優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違
約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內
發生及於強制執行程序中發生者為限。民法第860、861條定
有明文。而稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其
不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權
，在最高限額內設定之抵押權。為96年3月28日增訂、同年9
月28日施行之民法第881條之1第1項定有明文。另按最高限
額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基
於票據所生之權利為限，民法第881條之1第2項定有明文。
再按定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先
有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權，後者
係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權提供不動產以為
擔保，兩者之內容及其性質均不相同，故設定最高限額抵押
權本不以設定時先有相同額度之債權為必要（最高法院71年
度台上字第4962號判決意旨參照）。且按抵押權為擔保物權
之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔
保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院
98年台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以
主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，抵
押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵
押權即無由成立。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，
屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若未
登記，即非抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及。但
如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可
以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保
之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵
押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登
記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於抵押權設定契約書
上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約
等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及（最高法院84
年度台上字第1967號裁判要旨、108年度台上字第562號判決
、70年度第18次民事庭會議決議㈢要旨參照）。
2.查，被告主張其對馬惠妮有系爭抵押權，業據被告提出系爭
抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票及借據等件附於
系爭執行事件卷宗可佐。而系爭抵押權設定契約書及土地登
記謄本之資料內容，亦如前述（一）2.所列，可見系爭抵押
權之權利種類為普通抵押權、擔保權利總金額及權利價值均
為80萬元、債務清償日期為109年8月21日、違約金係約定每
萬元以每日10元計收，揭諸前開說明，系爭抵押權形式上確
為普通抵押權之設定，堪以認定。則依系爭抵押權之性質暨
約定內容，違約金、法定利息自應包含在抵押權範圍之內，
當然受該抵押權效力之所及。原告雖主張系爭抵押權擔保之
債權金額，僅有於80萬元之範圍內得優先受償云云，惟系爭
抵押權並非最高限額抵押權，復未見原告提出違約金不包含
在優先債權內之具體事證資料以供本院審酌，則依前述說明
，其既未就此部分事實盡其舉證之責，殊難為有利原告之認
定。是以，應認系爭抵押權所包含優先受償之債權包含法定
利息、本金及違約金，則系爭分配表於次序8第一順位抵押
權記載內容包含法定利息、本金及違約金，並無違誤。原告
請求就系爭分配表上載次序8所列被告之第一順位抵押權債
權逾80萬元部分改列為普通債權，自無所據，不應准許。
(三)末按分配表異議之訴全部或一部有理由時，應判決更正原分
配表。查系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既存在，被告並
得行使系爭抵押權，就抵押權擔保範圍即債權本金、利息、
違約金部分優先受償，惟上開約定違約金金額顯有過高而經
本院予以酌減等情，業如前述。是以，原告依強制執行法第
41條規定，代位請求將系爭分配表次序8所列被告之違約金
債權逾302,487元部分，予以剔除於系爭分配表受分配範圍
，不得列入分配，自屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，
則無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核
與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民
事訴訟法第436條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決
如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
基隆簡易庭法 官 曹庭毓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴聲明（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
書記官 羅惠琳
