塗銷抵押權登記等112年度嘉簡字第600號

臺灣嘉義地方法院民事判決
112年度嘉簡字第600號
原 告 黃婉如
訴訟代理人 嚴天琮律師
被 告 劉玉屏
訴訟代理人 陳振榮律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件,本院於民國112年11
月27日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張:
㈠原告透過第三人擬向被告借款,於民國110年11月24日約定被
告借款新臺幣(下同)120萬元予原告,並由原告以其所有
如附表所示之不動產(下稱系爭不動產),設定如附表所示
之抵押權登記予被告(下稱系爭抵押權),詎被告迄今未交
付120萬元款項予原告,因債權不存在,系爭抵押權亦不成
立。
㈡系爭抵押權實質所擔保係原告與訴外人即被告配偶張金寶間
之賭債,自本院110年度朴簡字第302號刑事判決可知,張金
寶於110年8月15日至同年月23日經營賭博網站,更可證原告
積欠張金寶賭債,因賭博係有悖於公共秩序及善良風俗之行
為,屬無效之法律關係,是原告縱有積欠張金寶賭債,亦無
須清償,則系爭抵押權所擔保之債權既不存在,抵押權亦不
成立。
㈢系爭抵押權登記妨害原告系爭不動產所有權,爰依民法第767
條第1項中段規定請求除去之等語,並聲明:1.確認被告就
如附表所示之不動產,所設定如附表所示之抵押權不存在。
2.被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以:
㈠原告於000年00月間,透過訴外人謝琬婷向被告借款100萬元
,被告委由張金寶處理相關事宜,張金寶與原告約定借款利
息為每月3%,清償期2年,並自被告帳戶領取現金100萬元後
,要求原告提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告,並透過
謝琬婷將現金100萬元交付原告,原告另開立面額120萬元之
本票(票號為WG0000000號,下稱系爭本票)1紙予被告作為
擔保。原告支付利息亦係透過謝琬婷代為收受,若利息無法
按時支付或另有資金需求,亦會透過謝琬婷傳達予張金寶知
悉,然原告於112年3月起遲繳每月3萬元之利息,現又意圖
脫免債務提起本訴,如被告未實際交付借款,為何原告1年
多未曾請求被告塗銷系爭抵押權登記,且未要求被告返還系
爭本票,反而按時給付利息,益徵被告確實已將借款交付予
原告,系爭抵押權擔保之消費借貸債權確實存在。
㈡原告所提之刑事判決與本件無涉,張金寶涉賭博罪嫌之期間
為110年8月15日至同年月23日止,與本件原告借款之時間不
同,且原告未曾舉證其為該賭博案中之被害人,故原告主張
積欠張金寶賭債,實屬無稽等語,資為抗辯。並聲明:原告
之訴駁回。
三、得心證之理由:
 ㈠原告主張其於000年00月間向被告借款,並由原告以其所有系
爭不動產,設定系爭抵押權予被告等節,有系爭不動產之土
地登記申請書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本
、異動索引等件可證(見本院卷第53-65頁),且為被告所不
爭執,堪以採信。
 ㈡按所有人對於妨害其所有權者,得請求除去之,民法第767條
第1項中段定有明文。抵押權為擔保物權,以擔保之債權存
在為前提,倘擔保債權並未發生,抵押權即失所附麗,縱有
抵押權登記,抵押人亦得請求塗銷。又抵押人主張借款債權
未發生,而抵押權人予以否認者,仍應由抵押權人負舉證責
任(最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照)。再按稱
消費借貸者,謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權
於他方,而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契
約;借用人應於約定期限內,返還與借用物種類、品質、數
量相同之物,民法第474條第1項、第478條前段定有明文。
又當事人主張有金錢借貸關係存在,須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任
(最高法院92年度台上字第557號、96年度台上字第1528號
判決意旨參照)。復按金錢借貸契約係屬要物契約,故利息
預扣之金錢借貸,其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付
借用人之金額為準,該預扣利息部分,既未實際交付借用人
,自不成立金錢借貸 (最高法院88年度台上字第1346號、10
8年度台簡上字第13號民事判決意旨參照)。查兩造就系爭抵
押權所擔保之債權是否存在、借款是否交付等節互有爭執,
自應由被告即抵押權人就上開事實負舉證責任。
 ㈢經查,據證人謝婉婷證稱:原告於110年11月23日向被告借款
100萬元,約定利息為月息3%,並簽發面額120萬元的系爭本
票給被告,被告的先生張金寶於110年11月26日扣除第一個
月的利息3萬元,先拿97萬現金給我,我再轉交97萬元給原
告,原告從110年12月23日到112年4月23日有陸續給付利息
等語;證人張金寶則證稱:原告於110年11月23日向被告借
款100萬元,約定利息為月息3%,我透過謝琬婷交付借款給
原告,有預扣3個月的利息共9萬元,總共交付91萬元現金給
原告,系爭本票、系爭抵押權設定是我去辦的,本票面額記
載120萬元是當時怕原告倒閉、拖時間,之後原告按月拿3萬
元利息給謝琬婷,謝琬婷再把利息轉交給我,但原告到今年
3月就不付利息了等語(見本院卷第117-127頁)。依照上開證
人所述,兩造就100萬元預扣利息3萬或9萬元後之借款(下稱
系爭借款),以及每月3萬元之利息達成意思表示合致,並由
被告委託張金寶將97萬或91萬元借款交付謝婉婷,再由謝婉
婷轉交原告。而兩造間就系爭借款達成意思表示合致的日期
為110年11月23日,交付系爭借款的日期是110年11月26日,
核與系爭抵押權登記所記載「登記日期:110年11月26日」
、「擔保債權種類及範圍:擔保債務人對抵押權人於110年1
1月23日所立借貸契約發生之債務」大致相符,由系爭借款
交付之時點、系爭抵押權登記內容及時點觀之,堪認系爭借
款就是系爭抵押權所擔保的債權。
 ㈣原告雖主張兩造間是就120萬元借款達成意思表示合致,且被
告迄未交付。然查,被告已就消費借貸法律關係之存在及系
爭借款的交付等事實為舉證,且探究當事人的真意,原告提
供系爭不動產設定系爭抵押權給被告,就是要擔保被告的系
爭借款債權。雖然實際借款的數額僅90餘萬、約定利息為月
息3%,與系爭抵押權登記所記載的擔保債權總金額120萬元
、未約定利息等情,略有出入,惟依原告於110年11月23日
開立面額120萬元的系爭本票(見本院卷第77頁)可知,兩造
應係將系爭借款加計未來所生的利息,約略估算120萬元的
數額,作為系爭本票的面額,再以系爭本票的面額,登記為
系爭抵押權所擔保債權額,故本件不存在原告所稱兩造間就
上述120萬元借款達成合意,也不存在系爭抵押權是為了擔
保上開120萬元借款的事實。又系爭抵押權登記所記載擔保
債權數額,雖與實際借款數額不一致,然上開基於交易習慣
、代書作業或其他特殊原因所為之記載,不當然使系爭抵押
權不成立或無效,仍應視系爭抵押權有無實際擔保之債權為
斷。而系爭抵押權是為了擔保系爭借款而存在乙情,已經認
定如前,縱使實際借款數額只有90餘萬元,僅涉及系爭抵押
權實際擔保的債權額為何,並未違反抵押權的從屬性,而影
響系爭抵押權登記的效力。從而,原告主張被告未實際交付
120萬元借款,而認為系爭抵押權無擔保的債權等情,即不
足採。
 ㈤又上開2位證人雖對於系爭借款預扣的利息證述不一,致無法
釐清系爭借款的確切數額,然2位證人就系爭借款消費借貸
關係成立於兩造之間,並約定月息3%利息,被告委由張金寶
,透過謝琬婷交付系爭借款給原告,原告並簽發系爭本票、
設定系爭抵押權予被告,作為系爭借款的擔保,原告嗣後有
給付利息等重要情節,均證述一致,堪認與事實相符。衡以
系爭借款成立及交付時點,已經距離2位證人作證時點間隔
近2年,難以期待2位證人對於系爭借款預扣利息的具體細節
,仍記憶清晰且能為完整陳述,自難以此矛盾遽認渠等證述
內容不實在。
 ㈥原告雖又主張系爭抵押權所擔保的債權,是原告與張金寶間
之賭債,然此與上開2位證人所述系爭抵押權是為了擔保系
爭借款的情節不符,且觀諸原告與2位證人的對話紀錄(見本
院卷第79-97頁),也沒有提到原告積欠張金寶賭債的事實,
原告復未舉證以佐其實,難認可採。
 ㈦從而,原告將系爭不動產設定系爭抵押權予被告,是為了擔
保被告的系爭借款債權,且被告已實際交付系爭借款,足認
系爭借款之消費借貸關係已成立,而原告僅給付部分利息,
迄未清償系爭借款,故系爭抵押權仍為擔保系爭借款債權而
存在。則原告請求確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權
登記,均屬無據。
四、綜上所述,原告基於系爭不動產所有權人地位及民法第767
條第1項之法律關係,提起本件訴訟,為無理由,應予駁回

五、原告聲請法院依職權訊問被告,而按法院不能依當事人聲明
之證據而得心證,為發現真實認為必要時,得依職權調查證
據;法院認為必要時,得依職權訊問當事人,民事訴訟法第
288條第1項、第367條之1第1項固有明文。然本件就系爭抵
押權所擔保的債權存在乙節已審認如前,且被告對於系爭抵
押權及借款之細節,未必比實際經手借款及利息之2位證人
清楚,實無再行依職權訊問被告以釐清事實的必要。又本件
為判決之基礎已臻明確,兩造其餘主張、所提證據均與本件
之結論無礙,爰不再一一論述,附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。
中  華  民  國  112  年  12  月  11  日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 陳劭宇
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本庭(嘉義市○○路
000○0號)提出上訴狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。如
委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中  華  民  國  112  年  12  月  11  日
書記官 阮玟瑄
                 
附表:
土地/建物坐落 抵押權登記內容 嘉義市○○段00地號土地 登記次序:0000-000 權利種類:普通抵押權 收件年期:110年 字號:嘉地字第141670號 登記日期:110年11月26日 登記原因:設定 權利人:劉玉屏 債權額比例:全部1分之1 擔保債權總金額:1,200,000元 擔保債權種類及範圍:擔保債務人對抵押權人於110年11月23日所立借貸契約發生之債務 清償日期:112年11月22日 利息(率):無 遲延利息(率):無 違約金:每萬元每逾壹日罰新台幣壹拾伍元計算 其他擔保範圍約定:1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。5.抵押權人墊付抵押物之保險費及自墊付日起依民法規定之遲延利息。 債務人及債務額比例:黃婉如,債務額比例全部 權利標的:所有權 標的登記次序:0084 設定權利範圍:1000分之22 證明書字號:110嘉他字第005566號 流抵約定:於債權已屆清償期而未受清償時,本抵押物所有權移屬抵押權人所有。 設定義務人:黃婉如 共同擔保地號:遠東段0000-0000 共同擔保建號:遠東段00000-000 其他登記事項:(空白) 嘉義市○○段000○號(門牌:嘉義市○○○街000號5樓之4) 登記次序:0000-000 權利種類:普通抵押權 收件年期:110年 字號:嘉地字第141670號 登記日期:110年11月26日 登記原因:設定 權利人:劉玉屏 債權額比例:全部1分之1 擔保債權總金額:1,200,000元 擔保債權種類及範圍:擔保債務人對抵押權人於110年11月23日所立借貸契約發生之債務 清償日期:112年11月22日 利息(率):無 遲延利息(率):無 違約金:每萬元每逾壹日罰新台幣壹拾伍元計算 其他擔保範圍約定:1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。5.抵押權人墊付抵押物之保險費及自墊付日起依民法規定之遲延利息。 債務人及債務額比例:黃婉如,債務額比例全部 權利標的:所有權 標的登記次序:0006 設定權利範圍:全部1分之1 證明書字號:110嘉他字第005566號 流抵約定:於債權已屆清償期而未受清償時,本抵押物所有權移屬抵押權人所有。 設定義務人:黃婉如 共同擔保地號:遠東段0000-0000 共同擔保建號:遠東段00000-000 其他登記事項:(空白)