毒品危害防制條例112年度訴字第155號
臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第155號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張爵明
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第1845號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，
處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mep
hedrone、4-MMC）、愷他命、硝甲西泮（Nimetazepam）均
為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，硝
西泮（Nitrazepam）係同條例第2條第2項第4款所定第四級
毒品，均不得逾量持有或非法販賣，並可預見毒品咖啡包通
常混合2種以上毒品成分，仍認其所販賣之毒品咖啡包縱同
時含有第三級、第四級毒品成分，亦不違背其本意，即與真
實姓名年籍均不詳、通訊軟體微信（WeChat）暱稱「Bape（
沒回請來電24H）」（下稱「Bape」）及綽號「文迪」之成
年男子，共同基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成
分之毒品咖啡包（附表編號1至3、5至6）、第三級毒品愷他
命（附表編號7至8）以及混合第三級毒品硝甲西泮、第四級
毒品硝西泮成分之毒品咖啡包（附表編號4）以營利之犯意
聯絡，由「Bape」於民國112年1月8日4時41分許，透過通訊
軟體微信對外發送「新品上市」之販毒訊息，並經由「文迪
」於同日6時30分許，在高雄市○○區○○○路00號附近之停車場
，將附表編號1至8所示毒品咖啡包、愷他命及編號9所示行
動電話交予乙○○，由乙○○以上開行動電話內安裝之通訊軟體
FACETIME及其所有、附表編號10所示行動電話內之通訊軟體
微信與「Bape」聯繫，依「Bape」指示出面與購毒者交易，
以上開方式共同伺機販賣附表所示毒品咖啡包、愷他命予不
特定之人，而著手販賣第三級毒品及混合之第三級、第四級
毒品犯行。嗣員警接收上開推銷毒品訊息，遂喬裝為購毒者
詢問，假意與「Bape」相約以新臺幣（下同）4,700元價格
購買附表編號1所示第三級毒品咖啡包10包及附表編號7所示
第三級毒品愷他命1包，經乙○○於同日16時12分許，駕駛車
牌號碼000-0000號自用小客車，至高雄市○○區○○路000號前
欲進行交易時，旋遭警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示
之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事
人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條
第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159
條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告乙○○及辯護人就
本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於
本院準備程序及審判期日中或同意有證據能力（訴字卷第65
頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據
作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟
法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
(二)非供述證據部分：
本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且
無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取
得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（警卷第8至10頁、偵卷第25頁、訴字卷第6
3至64頁、第144頁），並有鳳山分局警員112年1月8日職務
報告（警卷第1至2頁)、被告指認毒品放置處及交接地點之g
oogle地圖（警卷第28頁）、高雄市政府警察局鳳山分局搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第29至33頁）、車輛詳
細資料報表（警卷第50頁）、現場照片（警卷第52至56頁）
、手機對話紀錄截取畫面（警卷第57至64頁）、扣案毒品照
片（警卷第65至79頁）、通話譯文（警卷第92至98頁）附卷
可佐，堪信為真。又扣案附表編號7至8所示毒品經逐包檢驗
，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，附表編號1至3、5至6
所示毒品咖啡包各經抽驗其中1包，均檢出含有第三級毒品4
-甲基甲基卡西酮成分，附表編號4部分抽驗其中1包檢出含
有微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分，
而混合第三級毒品及第四級毒品成分乙節，有高雄市立凱旋
醫院112年3月8日高市凱醫驗字第77066號濫用藥物成品檢驗
鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年3月8日刑鑑字第112
0028648號鑑定書可參（偵卷第77至79頁、第81至82頁），
且被告於準備程序對前開毒品成分均不爭執（訴字卷第65頁
），則本案扣案之毒品均含有第三級毒品成分，其中被告欲
販售之附表編號4所示毒品咖啡包更同時含第三級、第四級
毒品而混合2種以上毒品成分等節，堪信屬實。
(二)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（
最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告於
偵查中及本院準備程序自承販賣毒品每日可獲得2,200元報
酬，僅因報酬均為當日結算，故本次犯行尚未取得報酬等語
（偵卷第22頁、訴字卷第64頁），倘若販賣如附表所示毒品
無利可圖，「Bape」當無按日支付被告報酬之理，足認「Ba
pe」與被告、「文迪」係藉由販賣第三級毒品愷他命及毒品
咖啡包牟利，其等主觀上均具有營利意圖甚明。
(三)又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為
故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生
並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以
認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明
知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程
度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其
發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，
後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第48
08號判決意旨參照）。衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且
販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包案例層出不窮，電
視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合
毒品成分複雜，致施用該等毒品咖啡包者所承擔之危險性及
致死率較施用單一種類毒品為高，政府為加強遏止混合毒品
之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之
毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為適用
其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。是毒販
所持有、販賣之毒品咖啡包可能混合2種以上毒品等情，已
為一般社會大眾所知悉，遑論實際販賣毒品咖啡包之人，對
此更無從諉為不知，是被告對於所售之毒品咖啡包極可能混
合含有2種以上之毒品成分乙節，應有所預見，仍基於縱其
所販賣之毒品咖啡包同時含有混合第三級、第四級毒品成分
，亦不違背其本意之犯意對外銷售，是針對附表編號4其所
售毒品咖啡包當中混合有第三級、第四級毒品成分之部分，
其販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意亦堪認
定。
(四)末按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪
之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意
，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕
偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段
，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著
手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目
的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其
目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之
保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護
並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚
」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之
方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕
或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪
技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發
生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且
於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，
既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台
上字第1312號判決意旨參照）。查被告與「Bape」、「文迪
」等人透過前開分工方式，由「Bape」在通訊軟體微信傳送
販毒訊息，員警見該販毒訊息後佯為磋商毒品交易，故本案
應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無購買毒品真意而未能
完成交易，自應論以販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品
而混合2種以上毒品未遂罪。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法
論科。
三、論罪科刑
(一)按毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，為另一獨立
之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高
級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混
合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷
，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低
級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之
一。本件被告著手販售之毒品咖啡包，其中附表編號4所示
之8包，經抽驗1包鑑定結果檢出混合第三、四級毒品成分，
已如前述，係同一包裝內摻雜調合有第三、四級毒品，自屬
該條項所稱之混合2種以上之毒品。是核被告所為，係犯毒
品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之
販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪（附表編號4所示
毒品咖啡包部分），及毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪（附表編號1至3、5至6所示毒品
咖啡包及編號7至8所示愷他命部分）。起訴書就被告販賣附
表編號4所示毒品咖啡包部分，漏未論及有混合第三級、第
四級2種以上毒品之情形，僅論以毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未合，惟此部分
社會基本事實同一，且經檢察官就此部分當庭變更起訴法條
，本院並已當庭告知被告加重處罰之法條及罪名（訴字卷第
63頁），無礙其防禦權之行使，本院自得逕予適用，毋庸依
刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)被告著手販賣第三級毒品、混合第三級、第四級2種以上之
毒品而持有扣案附表編號1至8第三級毒品純質淨重共5公克
以上之低度行為（純質淨重各如附表所示，總純質淨重共約
為27.766公克【計算式：0.97+5.8+3.79+0.73+1.69+0.511+
14.275=27.766】），應為其販賣未遂之高度行為所吸收，
不另論罪。又被告出於同一販賣決意，以一行為同時觸犯上
開販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂、販賣第三級毒
品未遂2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一
重以販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪處斷。
(三)被告與「Bape」、「文迪」間，就本案犯行有犯意聯絡及行
為分擔，應論以共同正犯。
(四)刑之加重減輕
1.累犯之加重事由
被告前於101年、102年間因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣
高雄地方法院（下稱高雄地院）以102年度審易字第2247號
、102年度簡字第1643、1841、3785號判決，分別判處有期
徒刑10月、5月、6月、6月確定，上開4罪嗣經同法院以102
年度聲字第5132號裁定應執行刑有期徒刑1年10月確定（下
稱甲案）；另於102年間因販賣第二級毒品案件，經同法院
以103年度訴字第74號判決處有期徒刑3年8月，復經臺灣高
等法院高雄分院以103年度上訴字第552號判決駁回上訴確定
（下稱乙案）；甲案於104年6月27日執行期滿後接續執行乙
案，於106年1月16日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應
執行殘刑1年9月26日；又於107年間因施用毒品、公共危險
等案件，分別經本院以107年度簡字第1470號、高雄地院以1
07年度交簡字第2363號判決各判處有期徒刑4月、3月確定，
上開2罪復經高雄地院以107年度聲字第3146號裁定應執行刑
有期徒刑6月確定（下稱丙案），上開殘刑於109年8月2日縮
刑期滿後接續執行丙案，於109年9月15日易科罰金執行完畢
出監等情，有高雄地院102年度審易字第2247號、102年度簡
字第1643、1841、3785號判決、102年度聲字第5132號裁定
、103年度訴字第74號判決、107年度交簡字第2363號判決、
106年度聲字第171號裁定、107年度聲字第3146號裁定、本
院107年度簡字第1470號判決、臺灣高等法院高雄分院103年
度上訴字第552號判決（訴字卷第75至112頁）、臺灣高等法
院被告前案紀錄表（訴字卷第13至31頁）在卷可按，且為被
告及其辯護人所不爭執（訴字卷第67、147頁)，被告於受徒
刑之執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為
累犯，本院審酌被告所為前案之犯罪類型中有施用毒品、販
賣第二級毒品案件，然於前案執行完畢後不到3年又涉犯本
案販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂犯行，顯見被告
前次所處刑罰尚不足以矯正被告並促其改善，其主觀上具有
特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，本案依刑法第47條第1
項規定加重最低本刑結果，並無釋字第775號解釋文所載致
行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47
條第1項規定加重其刑。
2.毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由
被告販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，應依毒品
危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣
第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
3.刑法第25條第2項之減輕事由
被告與「Bape」、「文迪」已著手於販賣第三級毒品及販賣
第三級毒品而混合2種以上毒品罪之實行，惟未生既遂之結
果，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
4.毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由
被告於警偵訊及本院準備程序、審理時均就本案犯行坦承不
諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減
輕其刑。
5.至於被告於警詢時雖供稱其毒品來源係名為陳志朋之男子（
警卷第10頁)，然本案並未因被告供述而查獲上游或其他共
犯等情，有高雄市政府警察局鳳山分局112年6月26日高市警
鳳分偵字第11273436900號函在卷可憑（訴字卷第123頁），
是本案尚難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
，附此敘明。
6.按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重
及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數
減輕之，刑法第70、71條分別定有明文。依上開說明，被告
上開犯行有前開二種以上刑之加重、減輕事由，應依法先遞
加重後遞減輕其刑。
(五)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人
健康，與「Bape」、「文迪」共同著手販賣第三級毒品及第
三級毒品而混合2種以上之毒品牟利，助長毒品之濫用風氣
，並易滋生其他刑事犯罪，實不可取；惟考量被告所販賣毒
品之交易數量、金額非鉅，本案幸經員警喬裝為購毒者查獲
，未生毒品擴散之結果，及案發後始終坦承犯行之犯後態度
；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段；暨自陳高中肄業之智
識程度，入監前從事冷氣維修工作，月薪約3萬元，需扶養
女兒，家境勉持（訴字卷第146頁）等一切情狀，量處如主
文所示之刑。
四、沒收
(一)扣案附表編號1至3、5至6所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮成分之毒品咖啡包、編號4所示含混合第三級毒品硝甲西
泮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包、編號7至8所示愷
他命，均屬被告本件販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未
遂罪、販賣第三級毒品未遂罪犯行為警查獲之違禁物，不問
屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒
收之。又該等毒品包裝袋與其上殘留微量毒品難以析離且無
實益，應與毒品整體同視而俱屬違禁物，自應整體視為查獲
之第三、四級毒品，一併沒收。至於鑑定採樣部分既已耗損
用罄，自毋庸諭知沒收。
(二)扣案附表編號9所示行動電話1支，係被告得支配管領、用以
聯繫販毒事宜之工作機；扣案附表編號10所示行動電話1支
，係被告所有用以聯繫毒品交易地點，且提供WIFI給前開工
作機連線使用之物等情，業據被告自陳在卷（警卷第12至20
頁、偵卷第21至22頁），並有前引之通訊軟體微信對話紀錄
擷圖在卷可佐（警卷第57至63頁），上開物品均應依毒品危
害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官賴帝安、甲○○到庭執行職務
。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 許瑜容
法 官 李冠儀
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「
切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
書記官 陳又甄
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 「月下孟婆湯」字樣毒品咖啡包10包 （檢驗前總淨重約19.44公克） 內政部警政署刑事警察局112年3月8日刑鑑字第1120028648號鑑定書（偵卷第81至82頁）： 經檢視均為金/暗褐/深藍色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約5％，依據抽測純度值，推估10包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約0.97公克。 2 「牛B」字樣毒品咖啡包52包（檢驗前總淨重約96.8公克） 同上鑑定書（偵卷第82頁）： 經檢視均為紅/黑/金色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約6％，依據抽測純度值，推估52包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約5.8公克。 3 「鈔能力」字樣毒品咖啡包26包（檢驗前總淨重約42.15公克） 同上鑑定書（偵卷第82頁）： 經檢視均為紅/膚/藍/淺藍色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約9％，依據抽測純度值，推估26包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約3.79公克。 4 「廖老大」字樣毒品咖啡包8包（檢驗前總淨重約20.35公克） 同上鑑定書（偵卷第82頁）： 經檢視均為青綠/黑/白色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出微量第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）及微量第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分。 5 「月下孟婆湯」字樣毒品咖啡包5包（檢驗前總淨重約14.61公克） 同上鑑定書（偵卷第82頁）： 經檢視均為金/暗褐/深藍色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約5％，依據抽測純度值，推估5包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約0.73公克。 6 「紫眼」字樣毒品咖啡包9包（檢驗前總淨重約42.49公克） 同上鑑定書（偵卷第82至83頁）： 經檢視均為金/紫色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約4％，依據抽測純度值，推估9包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約1.69公克。 7 第三級毒品愷他命1包（檢驗後淨重0.807公克） 高雄市立凱旋醫院112年3月8日高市凱醫驗字第77066號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第77頁）： 檢驗出第三級毒品愷他命成分，檢驗前純質淨重約0.511公克。 8 第三級毒品愷他命6包（檢驗後淨重合計23.393公克） 同上鑑定書（偵卷第77至79頁）： 6包均檢驗出第三級毒品愷他命成分，每包檢驗前純質淨重分別約為1.682公克、2.674公克、2.703公克、2.887公克、2.726公克、1.603公克，6包檢驗前純質淨重共約14.275公克。 9 iPhone8行動電話（蘋果廠牌、黑色）1支 ⑴IMEI碼：000000000000000 ⑵被告供稱此為公司工作機，有以該手機通訊軟體FACETIME作為聯繫本案犯行之用（警卷第11至12頁、偵卷第21頁）。 10 iPhone6s行動電話（蘋果廠牌、白色）1支 ⑴序號：000000000000000 ⑵被告供稱有以該手機通訊軟體微信聯繫毒品交易地點，且以此提供WIFI供附表編號9所示工作機連線使用（警卷第12至20頁、偵卷第22頁）。
112年度訴字第155號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張爵明
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第1845號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，
處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mep
hedrone、4-MMC）、愷他命、硝甲西泮（Nimetazepam）均
為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，硝
西泮（Nitrazepam）係同條例第2條第2項第4款所定第四級
毒品，均不得逾量持有或非法販賣，並可預見毒品咖啡包通
常混合2種以上毒品成分，仍認其所販賣之毒品咖啡包縱同
時含有第三級、第四級毒品成分，亦不違背其本意，即與真
實姓名年籍均不詳、通訊軟體微信（WeChat）暱稱「Bape（
沒回請來電24H）」（下稱「Bape」）及綽號「文迪」之成
年男子，共同基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成
分之毒品咖啡包（附表編號1至3、5至6）、第三級毒品愷他
命（附表編號7至8）以及混合第三級毒品硝甲西泮、第四級
毒品硝西泮成分之毒品咖啡包（附表編號4）以營利之犯意
聯絡，由「Bape」於民國112年1月8日4時41分許，透過通訊
軟體微信對外發送「新品上市」之販毒訊息，並經由「文迪
」於同日6時30分許，在高雄市○○區○○○路00號附近之停車場
，將附表編號1至8所示毒品咖啡包、愷他命及編號9所示行
動電話交予乙○○，由乙○○以上開行動電話內安裝之通訊軟體
FACETIME及其所有、附表編號10所示行動電話內之通訊軟體
微信與「Bape」聯繫，依「Bape」指示出面與購毒者交易，
以上開方式共同伺機販賣附表所示毒品咖啡包、愷他命予不
特定之人，而著手販賣第三級毒品及混合之第三級、第四級
毒品犯行。嗣員警接收上開推銷毒品訊息，遂喬裝為購毒者
詢問，假意與「Bape」相約以新臺幣（下同）4,700元價格
購買附表編號1所示第三級毒品咖啡包10包及附表編號7所示
第三級毒品愷他命1包，經乙○○於同日16時12分許，駕駛車
牌號碼000-0000號自用小客車，至高雄市○○區○○路000號前
欲進行交易時，旋遭警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示
之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事
人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條
第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159
條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告乙○○及辯護人就
本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於
本院準備程序及審判期日中或同意有證據能力（訴字卷第65
頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據
作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟
法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
(二)非供述證據部分：
本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且
無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取
得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（警卷第8至10頁、偵卷第25頁、訴字卷第6
3至64頁、第144頁），並有鳳山分局警員112年1月8日職務
報告（警卷第1至2頁)、被告指認毒品放置處及交接地點之g
oogle地圖（警卷第28頁）、高雄市政府警察局鳳山分局搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第29至33頁）、車輛詳
細資料報表（警卷第50頁）、現場照片（警卷第52至56頁）
、手機對話紀錄截取畫面（警卷第57至64頁）、扣案毒品照
片（警卷第65至79頁）、通話譯文（警卷第92至98頁）附卷
可佐，堪信為真。又扣案附表編號7至8所示毒品經逐包檢驗
，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，附表編號1至3、5至6
所示毒品咖啡包各經抽驗其中1包，均檢出含有第三級毒品4
-甲基甲基卡西酮成分，附表編號4部分抽驗其中1包檢出含
有微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分，
而混合第三級毒品及第四級毒品成分乙節，有高雄市立凱旋
醫院112年3月8日高市凱醫驗字第77066號濫用藥物成品檢驗
鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年3月8日刑鑑字第112
0028648號鑑定書可參（偵卷第77至79頁、第81至82頁），
且被告於準備程序對前開毒品成分均不爭執（訴字卷第65頁
），則本案扣案之毒品均含有第三級毒品成分，其中被告欲
販售之附表編號4所示毒品咖啡包更同時含第三級、第四級
毒品而混合2種以上毒品成分等節，堪信屬實。
(二)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（
最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告於
偵查中及本院準備程序自承販賣毒品每日可獲得2,200元報
酬，僅因報酬均為當日結算，故本次犯行尚未取得報酬等語
（偵卷第22頁、訴字卷第64頁），倘若販賣如附表所示毒品
無利可圖，「Bape」當無按日支付被告報酬之理，足認「Ba
pe」與被告、「文迪」係藉由販賣第三級毒品愷他命及毒品
咖啡包牟利，其等主觀上均具有營利意圖甚明。
(三)又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為
故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生
並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以
認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明
知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程
度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其
發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，
後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第48
08號判決意旨參照）。衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且
販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包案例層出不窮，電
視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合
毒品成分複雜，致施用該等毒品咖啡包者所承擔之危險性及
致死率較施用單一種類毒品為高，政府為加強遏止混合毒品
之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之
毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為適用
其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。是毒販
所持有、販賣之毒品咖啡包可能混合2種以上毒品等情，已
為一般社會大眾所知悉，遑論實際販賣毒品咖啡包之人，對
此更無從諉為不知，是被告對於所售之毒品咖啡包極可能混
合含有2種以上之毒品成分乙節，應有所預見，仍基於縱其
所販賣之毒品咖啡包同時含有混合第三級、第四級毒品成分
，亦不違背其本意之犯意對外銷售，是針對附表編號4其所
售毒品咖啡包當中混合有第三級、第四級毒品成分之部分，
其販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意亦堪認
定。
(四)末按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪
之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意
，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕
偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段
，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著
手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目
的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其
目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之
保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護
並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚
」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之
方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕
或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪
技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發
生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且
於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，
既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台
上字第1312號判決意旨參照）。查被告與「Bape」、「文迪
」等人透過前開分工方式，由「Bape」在通訊軟體微信傳送
販毒訊息，員警見該販毒訊息後佯為磋商毒品交易，故本案
應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無購買毒品真意而未能
完成交易，自應論以販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品
而混合2種以上毒品未遂罪。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法
論科。
三、論罪科刑
(一)按毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，為另一獨立
之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高
級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混
合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷
，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低
級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之
一。本件被告著手販售之毒品咖啡包，其中附表編號4所示
之8包，經抽驗1包鑑定結果檢出混合第三、四級毒品成分，
已如前述，係同一包裝內摻雜調合有第三、四級毒品，自屬
該條項所稱之混合2種以上之毒品。是核被告所為，係犯毒
品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之
販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪（附表編號4所示
毒品咖啡包部分），及毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪（附表編號1至3、5至6所示毒品
咖啡包及編號7至8所示愷他命部分）。起訴書就被告販賣附
表編號4所示毒品咖啡包部分，漏未論及有混合第三級、第
四級2種以上毒品之情形，僅論以毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未合，惟此部分
社會基本事實同一，且經檢察官就此部分當庭變更起訴法條
，本院並已當庭告知被告加重處罰之法條及罪名（訴字卷第
63頁），無礙其防禦權之行使，本院自得逕予適用，毋庸依
刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)被告著手販賣第三級毒品、混合第三級、第四級2種以上之
毒品而持有扣案附表編號1至8第三級毒品純質淨重共5公克
以上之低度行為（純質淨重各如附表所示，總純質淨重共約
為27.766公克【計算式：0.97+5.8+3.79+0.73+1.69+0.511+
14.275=27.766】），應為其販賣未遂之高度行為所吸收，
不另論罪。又被告出於同一販賣決意，以一行為同時觸犯上
開販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂、販賣第三級毒
品未遂2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一
重以販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪處斷。
(三)被告與「Bape」、「文迪」間，就本案犯行有犯意聯絡及行
為分擔，應論以共同正犯。
(四)刑之加重減輕
1.累犯之加重事由
被告前於101年、102年間因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣
高雄地方法院（下稱高雄地院）以102年度審易字第2247號
、102年度簡字第1643、1841、3785號判決，分別判處有期
徒刑10月、5月、6月、6月確定，上開4罪嗣經同法院以102
年度聲字第5132號裁定應執行刑有期徒刑1年10月確定（下
稱甲案）；另於102年間因販賣第二級毒品案件，經同法院
以103年度訴字第74號判決處有期徒刑3年8月，復經臺灣高
等法院高雄分院以103年度上訴字第552號判決駁回上訴確定
（下稱乙案）；甲案於104年6月27日執行期滿後接續執行乙
案，於106年1月16日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應
執行殘刑1年9月26日；又於107年間因施用毒品、公共危險
等案件，分別經本院以107年度簡字第1470號、高雄地院以1
07年度交簡字第2363號判決各判處有期徒刑4月、3月確定，
上開2罪復經高雄地院以107年度聲字第3146號裁定應執行刑
有期徒刑6月確定（下稱丙案），上開殘刑於109年8月2日縮
刑期滿後接續執行丙案，於109年9月15日易科罰金執行完畢
出監等情，有高雄地院102年度審易字第2247號、102年度簡
字第1643、1841、3785號判決、102年度聲字第5132號裁定
、103年度訴字第74號判決、107年度交簡字第2363號判決、
106年度聲字第171號裁定、107年度聲字第3146號裁定、本
院107年度簡字第1470號判決、臺灣高等法院高雄分院103年
度上訴字第552號判決（訴字卷第75至112頁）、臺灣高等法
院被告前案紀錄表（訴字卷第13至31頁）在卷可按，且為被
告及其辯護人所不爭執（訴字卷第67、147頁)，被告於受徒
刑之執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為
累犯，本院審酌被告所為前案之犯罪類型中有施用毒品、販
賣第二級毒品案件，然於前案執行完畢後不到3年又涉犯本
案販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂犯行，顯見被告
前次所處刑罰尚不足以矯正被告並促其改善，其主觀上具有
特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，本案依刑法第47條第1
項規定加重最低本刑結果，並無釋字第775號解釋文所載致
行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47
條第1項規定加重其刑。
2.毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由
被告販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，應依毒品
危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣
第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
3.刑法第25條第2項之減輕事由
被告與「Bape」、「文迪」已著手於販賣第三級毒品及販賣
第三級毒品而混合2種以上毒品罪之實行，惟未生既遂之結
果，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
4.毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由
被告於警偵訊及本院準備程序、審理時均就本案犯行坦承不
諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減
輕其刑。
5.至於被告於警詢時雖供稱其毒品來源係名為陳志朋之男子（
警卷第10頁)，然本案並未因被告供述而查獲上游或其他共
犯等情，有高雄市政府警察局鳳山分局112年6月26日高市警
鳳分偵字第11273436900號函在卷可憑（訴字卷第123頁），
是本案尚難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
，附此敘明。
6.按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重
及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數
減輕之，刑法第70、71條分別定有明文。依上開說明，被告
上開犯行有前開二種以上刑之加重、減輕事由，應依法先遞
加重後遞減輕其刑。
(五)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人
健康，與「Bape」、「文迪」共同著手販賣第三級毒品及第
三級毒品而混合2種以上之毒品牟利，助長毒品之濫用風氣
，並易滋生其他刑事犯罪，實不可取；惟考量被告所販賣毒
品之交易數量、金額非鉅，本案幸經員警喬裝為購毒者查獲
，未生毒品擴散之結果，及案發後始終坦承犯行之犯後態度
；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段；暨自陳高中肄業之智
識程度，入監前從事冷氣維修工作，月薪約3萬元，需扶養
女兒，家境勉持（訴字卷第146頁）等一切情狀，量處如主
文所示之刑。
四、沒收
(一)扣案附表編號1至3、5至6所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮成分之毒品咖啡包、編號4所示含混合第三級毒品硝甲西
泮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包、編號7至8所示愷
他命，均屬被告本件販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未
遂罪、販賣第三級毒品未遂罪犯行為警查獲之違禁物，不問
屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒
收之。又該等毒品包裝袋與其上殘留微量毒品難以析離且無
實益，應與毒品整體同視而俱屬違禁物，自應整體視為查獲
之第三、四級毒品，一併沒收。至於鑑定採樣部分既已耗損
用罄，自毋庸諭知沒收。
(二)扣案附表編號9所示行動電話1支，係被告得支配管領、用以
聯繫販毒事宜之工作機；扣案附表編號10所示行動電話1支
，係被告所有用以聯繫毒品交易地點，且提供WIFI給前開工
作機連線使用之物等情，業據被告自陳在卷（警卷第12至20
頁、偵卷第21至22頁），並有前引之通訊軟體微信對話紀錄
擷圖在卷可佐（警卷第57至63頁），上開物品均應依毒品危
害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官賴帝安、甲○○到庭執行職務
。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 許瑜容
法 官 李冠儀
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「
切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
書記官 陳又甄
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 「月下孟婆湯」字樣毒品咖啡包10包 （檢驗前總淨重約19.44公克） 內政部警政署刑事警察局112年3月8日刑鑑字第1120028648號鑑定書（偵卷第81至82頁）： 經檢視均為金/暗褐/深藍色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約5％，依據抽測純度值，推估10包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約0.97公克。 2 「牛B」字樣毒品咖啡包52包（檢驗前總淨重約96.8公克） 同上鑑定書（偵卷第82頁）： 經檢視均為紅/黑/金色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約6％，依據抽測純度值，推估52包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約5.8公克。 3 「鈔能力」字樣毒品咖啡包26包（檢驗前總淨重約42.15公克） 同上鑑定書（偵卷第82頁）： 經檢視均為紅/膚/藍/淺藍色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約9％，依據抽測純度值，推估26包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約3.79公克。 4 「廖老大」字樣毒品咖啡包8包（檢驗前總淨重約20.35公克） 同上鑑定書（偵卷第82頁）： 經檢視均為青綠/黑/白色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出微量第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）及微量第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分。 5 「月下孟婆湯」字樣毒品咖啡包5包（檢驗前總淨重約14.61公克） 同上鑑定書（偵卷第82頁）： 經檢視均為金/暗褐/深藍色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約5％，依據抽測純度值，推估5包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約0.73公克。 6 「紫眼」字樣毒品咖啡包9包（檢驗前總淨重約42.49公克） 同上鑑定書（偵卷第82至83頁）： 經檢視均為金/紫色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約4％，依據抽測純度值，推估9包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢驗前總純質淨重約1.69公克。 7 第三級毒品愷他命1包（檢驗後淨重0.807公克） 高雄市立凱旋醫院112年3月8日高市凱醫驗字第77066號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第77頁）： 檢驗出第三級毒品愷他命成分，檢驗前純質淨重約0.511公克。 8 第三級毒品愷他命6包（檢驗後淨重合計23.393公克） 同上鑑定書（偵卷第77至79頁）： 6包均檢驗出第三級毒品愷他命成分，每包檢驗前純質淨重分別約為1.682公克、2.674公克、2.703公克、2.887公克、2.726公克、1.603公克，6包檢驗前純質淨重共約14.275公克。 9 iPhone8行動電話（蘋果廠牌、黑色）1支 ⑴IMEI碼：000000000000000 ⑵被告供稱此為公司工作機，有以該手機通訊軟體FACETIME作為聯繫本案犯行之用（警卷第11至12頁、偵卷第21頁）。 10 iPhone6s行動電話（蘋果廠牌、白色）1支 ⑴序號：000000000000000 ⑵被告供稱有以該手機通訊軟體微信聯繫毒品交易地點，且以此提供WIFI供附表編號9所示工作機連線使用（警卷第12至20頁、偵卷第22頁）。
