詐欺113年度簡上字第6號
臺灣彰化地方法院刑事判決
113年度簡上字第6號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳明昌
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院112年度簡字第2339號
，中華民國112年11月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號
：111年度偵字第13120號），提起上訴，本院管轄第二審之合議
庭判決如下：
主 文
一、原判決關於沒收部分撤銷。
二、前項撤銷部分，犯罪所得新臺幣一百五十八萬八千五百元，
追徵之。
三、其餘上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
檢察官於本院準備程序，明示僅對原審之量刑與沒收提起上
訴，雖然檢察官於該次程序另表示撤回不法利得沒收之上訴
，但並未依據刑事訴訟法第358條第1項之規定提出書狀，依
法並不生撤回上訴之效力，檢察官於審理時，亦未明確以言
詞表示就沒收部分撤回上訴，依同法第348條第3項之規定，
本案審判範圍為原審判決之量刑與沒收。
二、檢察官之上訴意旨
㈠上訴理由引用告訴人提出之「刑事請求檢察官上訴狀」。
㈡原審認定犯罪所得之計算為：「被告實際取得之犯罪所得為
新臺幣（下同）831萬4,500元，實際返還告訴人635萬元，
是被告之犯罪所得應為188萬4,500元」，但831萬4,500元扣
除635萬元，應為196萬4,500元，原審此部分之認定應屬錯
誤。
㈢原審量刑過輕：被告尚未賠償告訴人全部損失，不具真實悔
意，態度難稱良好，而依據上訴理由狀之記載，被告具有相
當之經濟能力，卻仍拒絕賠償，原審量刑不足以警惕被告，
避免其再犯。
三、上訴理由之判斷
㈠關於量刑
⒈刑法第57條規定，科刑時應以行為人之「責任」為基礎，即
在表明行為罪責乃刑罰之上限（應報理論），併應綜合行為
人人格之個別危險性（特別預防理論），而為刑之量定。但
行為罪責（罪責嚴重程度）與特別預防（行為人再社會化可
能性），可能會有內在的緊張關係（例如：判太重雖符合罪
責，但可能不利於再社會化；判太輕不符合罪責，但利於再
社會化），尤其上級審在審查原審判決之量刑是否妥當時，
可能也會欠缺一個明確的基準。因而，「刑罰裁量空間理論
」認為，罪責評價並非透過點狀大小的方式決定，而是允許
法官有一個裁量空間，只要在此一區間內決定刑罰，均屬符
合罪責的刑罰（罪責框架）。對此，最高法院72年度台上字
第6696號判決已明確指出：「量刑輕重，係屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀
而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」、75年度台上字第70
33號判決則認為：「關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法
上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定
之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三
審上訴之理由」，即採取「刑罰裁量空間理論」（罪責框架
）之觀點。
⒉原審已經審酌卷內全部量刑證據，因而量處被告有期徒刑6月
，並諭知易科罰金之折算標準，此一量刑並無任何違誤之處
。
⒊檢察官上訴狀所提出之上開量刑理由，原審都已經加以斟酌
，至於告訴人所提出之「刑事請求檢察官上訴狀」，其內容
無非在於指稱被告於犯罪後並未全部賠償損失，此部分，均
在原審的量刑審酌事實內，而被告是否有資力卻故意不賠償
，實屬告訴人之臆測，難以認定構成新的量刑事實，而足以
動搖原判決關於量刑的認定。
⒋因此，公訴人認為原審量刑過輕，並無理由，應予判決駁回
如主文第三項所示。
㈡關於犯罪所得沒收
⒈本院根據告訴人之供述、卷內相關資料，整理出下列被告詐
騙過程、告訴人匯款、被告還款情形的表格如下：
編號 詐騙過程 告訴人匯款情形 被告還款情形 1 陳明昌於110年9月22日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：台北車站建地，款項預計11月8號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資85萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年9月24日，匯款75萬6,500元 110年11月8日，匯款85萬元 2 陳明昌於110年9月26日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：松山車站建地，款項預計11月16號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資200萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年9月28日，匯款178萬元 110年11月17日，匯款200萬元 3 陳明昌於110年10月16日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：萬華車站靠龍山寺畸零地，款項預計12月4號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資20萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年10月20日，匯款17萬8,000元 110年12月6日，匯款20萬元 4 陳明昌於110年10月24日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「10%可內扣，地點：高雄車站前都更，款項預計12月13號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資130萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年10月26日，匯款117萬元 110年12月14日，匯款130萬元 5 陳明昌於110年9月12日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「10%可内扣，地點：板橋車站前站畸零地，款項預計11月2號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資200萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年9月15日，匯款180萬元 110年11月4日，匯款20萬元 6 陳明昌於110年10月31日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「10%可内扣，地點：松山車站前畸零地，款項預計12月21左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資180萬元，致張巧陷於錯誤，而同意轉投資。 未匯款 （編號5之180萬元轉投資） ①110年11月4日，匯款18萬元 ②111年1月18日，匯款170萬元 7 陳明昌於110年11月9日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「15%可内扣，地點：高雄美術館特區，款項預計12月31號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資60萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年11月10日，匯款51萬元 無 8 陳明昌於110年11月17、18日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：板橋車站前商業地，款項預計1月6號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」、「剛剛收到資訊，這筆會再增加變成1 2%」訊等語，並約定投資160萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年11月19日，匯款140萬8,000元 無 9 陳明昌於110年11月24日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可先内扣，地點：松山車站前靠捷運站旁都更，款項預計1月10號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資60萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年11月26日，匯款53萬4000元 無 10 陳明昌於110年11月27日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：南港高鐵車站前都更，款項預計1月14號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資20萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年12月2日，匯款17萬8,000元 無 合計 831萬4,500元 643萬元
⒉據此，本案被告之犯罪所得合計為831萬4,500元，但被告已
經先行還款643萬元，自應加以扣除，經計算後，仍剩餘188
萬4,500元。
⒊被告已經與告訴人就本案民事損害賠償部分於本院成立調解
（見簡上卷第129頁之調解程序筆錄、原審告訴代理人於112
年11月15日準備程序之陳述），已由該調解程序之參加人賴
瑋銘，自被告於本院111年度存字第791號提存事件之提存物
領取「25萬元」，作為被告對告訴人清償之款項（見被告、
告訴人、告訴代理人上開準備程序筆錄），可見該筆款項已
經實際合法發還被害人，由於沒收犯罪所得係藉由沒收之手
段，以衡平因違法行為所生財產秩序之干擾（憲法法庭111
年度憲判字第18號判決第46段參照），此部分之犯罪所得既
然已經歸還給被害人，不論該給付原因是基於「本案犯罪所
得返還」或「針對溢額進行返還」，被告已經沒有保有此部
分之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣
告沒收、追徵，而予以扣除。
⒋被告於本院審理程序已經實際賠償「4萬6,000元」給被害人
，亦應依據上開規定予以扣除。
⒌從而，被告仍保有之犯罪所得為158萬8,500元（計算式：188
萬4,500元－25萬元－4萬6,000元），原審未及審酌上開事實
，自應由本院撤銷原審判決關於犯罪所得沒收之諭知如主文
第一項所示，而此一犯罪所得並未扣案、實際合法發還被害
人，自應依法宣告沒收，而目前多數實務見解對於沒收之諭
知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒
收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文
，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本
案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進
行沒收之宣告，並無任何實益可言，且新臺幣為國幣，本案
價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題
，在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、被
告對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，
直接提起上訴救濟，因此，本院直接諭知犯罪所得之追徵如
主文欄第二項所示。
四、附記事項
檢察官僅針對原審之科刑、沒收為一部上訴，由於原審已經判處有期徒刑6月，一旦本院判處有期徒刑7月以上，且並未諭知緩刑，將依法自為一審判決，如果此時仍為科刑一部上訴，將使本院的（自為）一審判決割裂為二個部分，二審審理時將針對原審（簡易判決處刑程序）已經確定的犯罪事實、本院簡上程序的尚未確定刑度合併進行審理，但原審認定的犯罪事實既然已經確定，二審法院是否能針對已經確定的犯罪事實重新審理，將產生法理上的疑義，因此，本院認為若有此類情形，將構成科刑一部上訴的例外，但因本案檢察官之上訴並無理由已如前述，本院既然並未自為一審判決，本案仍符合科刑一部上訴的要件。
五、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第348條第3項、第
368條、第369條第1項前段，判決如主文。
六、本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢
察官詹雅萍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 李淑惠
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 陳孟君
113年度簡上字第6號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳明昌
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院112年度簡字第2339號
，中華民國112年11月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號
：111年度偵字第13120號），提起上訴，本院管轄第二審之合議
庭判決如下：
主 文
一、原判決關於沒收部分撤銷。
二、前項撤銷部分，犯罪所得新臺幣一百五十八萬八千五百元，
追徵之。
三、其餘上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
檢察官於本院準備程序，明示僅對原審之量刑與沒收提起上
訴，雖然檢察官於該次程序另表示撤回不法利得沒收之上訴
，但並未依據刑事訴訟法第358條第1項之規定提出書狀，依
法並不生撤回上訴之效力，檢察官於審理時，亦未明確以言
詞表示就沒收部分撤回上訴，依同法第348條第3項之規定，
本案審判範圍為原審判決之量刑與沒收。
二、檢察官之上訴意旨
㈠上訴理由引用告訴人提出之「刑事請求檢察官上訴狀」。
㈡原審認定犯罪所得之計算為：「被告實際取得之犯罪所得為
新臺幣（下同）831萬4,500元，實際返還告訴人635萬元，
是被告之犯罪所得應為188萬4,500元」，但831萬4,500元扣
除635萬元，應為196萬4,500元，原審此部分之認定應屬錯
誤。
㈢原審量刑過輕：被告尚未賠償告訴人全部損失，不具真實悔
意，態度難稱良好，而依據上訴理由狀之記載，被告具有相
當之經濟能力，卻仍拒絕賠償，原審量刑不足以警惕被告，
避免其再犯。
三、上訴理由之判斷
㈠關於量刑
⒈刑法第57條規定，科刑時應以行為人之「責任」為基礎，即
在表明行為罪責乃刑罰之上限（應報理論），併應綜合行為
人人格之個別危險性（特別預防理論），而為刑之量定。但
行為罪責（罪責嚴重程度）與特別預防（行為人再社會化可
能性），可能會有內在的緊張關係（例如：判太重雖符合罪
責，但可能不利於再社會化；判太輕不符合罪責，但利於再
社會化），尤其上級審在審查原審判決之量刑是否妥當時，
可能也會欠缺一個明確的基準。因而，「刑罰裁量空間理論
」認為，罪責評價並非透過點狀大小的方式決定，而是允許
法官有一個裁量空間，只要在此一區間內決定刑罰，均屬符
合罪責的刑罰（罪責框架）。對此，最高法院72年度台上字
第6696號判決已明確指出：「量刑輕重，係屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀
而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」、75年度台上字第70
33號判決則認為：「關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法
上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定
之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三
審上訴之理由」，即採取「刑罰裁量空間理論」（罪責框架
）之觀點。
⒉原審已經審酌卷內全部量刑證據，因而量處被告有期徒刑6月
，並諭知易科罰金之折算標準，此一量刑並無任何違誤之處
。
⒊檢察官上訴狀所提出之上開量刑理由，原審都已經加以斟酌
，至於告訴人所提出之「刑事請求檢察官上訴狀」，其內容
無非在於指稱被告於犯罪後並未全部賠償損失，此部分，均
在原審的量刑審酌事實內，而被告是否有資力卻故意不賠償
，實屬告訴人之臆測，難以認定構成新的量刑事實，而足以
動搖原判決關於量刑的認定。
⒋因此，公訴人認為原審量刑過輕，並無理由，應予判決駁回
如主文第三項所示。
㈡關於犯罪所得沒收
⒈本院根據告訴人之供述、卷內相關資料，整理出下列被告詐
騙過程、告訴人匯款、被告還款情形的表格如下：
編號 詐騙過程 告訴人匯款情形 被告還款情形 1 陳明昌於110年9月22日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：台北車站建地，款項預計11月8號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資85萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年9月24日，匯款75萬6,500元 110年11月8日，匯款85萬元 2 陳明昌於110年9月26日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：松山車站建地，款項預計11月16號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資200萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年9月28日，匯款178萬元 110年11月17日，匯款200萬元 3 陳明昌於110年10月16日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：萬華車站靠龍山寺畸零地，款項預計12月4號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資20萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年10月20日，匯款17萬8,000元 110年12月6日，匯款20萬元 4 陳明昌於110年10月24日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「10%可內扣，地點：高雄車站前都更，款項預計12月13號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資130萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年10月26日，匯款117萬元 110年12月14日，匯款130萬元 5 陳明昌於110年9月12日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「10%可内扣，地點：板橋車站前站畸零地，款項預計11月2號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資200萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年9月15日，匯款180萬元 110年11月4日，匯款20萬元 6 陳明昌於110年10月31日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「10%可内扣，地點：松山車站前畸零地，款項預計12月21左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資180萬元，致張巧陷於錯誤，而同意轉投資。 未匯款 （編號5之180萬元轉投資） ①110年11月4日，匯款18萬元 ②111年1月18日，匯款170萬元 7 陳明昌於110年11月9日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「15%可内扣，地點：高雄美術館特區，款項預計12月31號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資60萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年11月10日，匯款51萬元 無 8 陳明昌於110年11月17、18日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：板橋車站前商業地，款項預計1月6號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」、「剛剛收到資訊，這筆會再增加變成1 2%」訊等語，並約定投資160萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年11月19日，匯款140萬8,000元 無 9 陳明昌於110年11月24日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可先内扣，地點：松山車站前靠捷運站旁都更，款項預計1月10號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資60萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年11月26日，匯款53萬4000元 無 10 陳明昌於110年11月27日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：南港高鐵車站前都更，款項預計1月14號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資20萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。 於110年12月2日，匯款17萬8,000元 無 合計 831萬4,500元 643萬元
⒉據此，本案被告之犯罪所得合計為831萬4,500元，但被告已
經先行還款643萬元，自應加以扣除，經計算後，仍剩餘188
萬4,500元。
⒊被告已經與告訴人就本案民事損害賠償部分於本院成立調解
（見簡上卷第129頁之調解程序筆錄、原審告訴代理人於112
年11月15日準備程序之陳述），已由該調解程序之參加人賴
瑋銘，自被告於本院111年度存字第791號提存事件之提存物
領取「25萬元」，作為被告對告訴人清償之款項（見被告、
告訴人、告訴代理人上開準備程序筆錄），可見該筆款項已
經實際合法發還被害人，由於沒收犯罪所得係藉由沒收之手
段，以衡平因違法行為所生財產秩序之干擾（憲法法庭111
年度憲判字第18號判決第46段參照），此部分之犯罪所得既
然已經歸還給被害人，不論該給付原因是基於「本案犯罪所
得返還」或「針對溢額進行返還」，被告已經沒有保有此部
分之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣
告沒收、追徵，而予以扣除。
⒋被告於本院審理程序已經實際賠償「4萬6,000元」給被害人
，亦應依據上開規定予以扣除。
⒌從而，被告仍保有之犯罪所得為158萬8,500元（計算式：188
萬4,500元－25萬元－4萬6,000元），原審未及審酌上開事實
，自應由本院撤銷原審判決關於犯罪所得沒收之諭知如主文
第一項所示，而此一犯罪所得並未扣案、實際合法發還被害
人，自應依法宣告沒收，而目前多數實務見解對於沒收之諭
知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒
收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文
，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本
案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進
行沒收之宣告，並無任何實益可言，且新臺幣為國幣，本案
價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題
，在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、被
告對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，
直接提起上訴救濟，因此，本院直接諭知犯罪所得之追徵如
主文欄第二項所示。
四、附記事項
檢察官僅針對原審之科刑、沒收為一部上訴，由於原審已經判處有期徒刑6月，一旦本院判處有期徒刑7月以上，且並未諭知緩刑，將依法自為一審判決，如果此時仍為科刑一部上訴，將使本院的（自為）一審判決割裂為二個部分，二審審理時將針對原審（簡易判決處刑程序）已經確定的犯罪事實、本院簡上程序的尚未確定刑度合併進行審理，但原審認定的犯罪事實既然已經確定，二審法院是否能針對已經確定的犯罪事實重新審理，將產生法理上的疑義，因此，本院認為若有此類情形，將構成科刑一部上訴的例外，但因本案檢察官之上訴並無理由已如前述，本院既然並未自為一審判決，本案仍符合科刑一部上訴的要件。
五、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第348條第3項、第
368條、第369條第1項前段，判決如主文。
六、本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢
察官詹雅萍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 李淑惠
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 陳孟君
